Тема №5 Сравнение правовых систем, “семьи” правовых систем, критерии их разграничения.

Классификация правовых систем была введена французом Рене Давилом. Он выделили следующие семьи:

1. Романо-германская (континентальную, цивильную).

2. Англо-саксонская (семья общего права).

3. Социалистическая.

4. Исламская.

Кроме того. отдельно были выделены семьи индусская, иудейская, африканская, дальневосточная. В нашей стране наиболее известным автором-компоротивистом является Саидов. Он строит классификацию на трех критериях:

1. Исторический генезис правовых норм и институтов.

2. Преобладающая система источников права.

3. Структура правовой системы, ведущие правовые отрасли и институты права.

Исходя из этого, он выделял восемь правовых систем:

1. Романо-германская.

2. Система общего права (англо-саксонская).

3. Скандинавская.

4, Латиноамериканская.

5. Дальневосточная.

6. Семьи социалистического права (советская правовая система)

7. Правовая система социалистических стран Европы.

8. Республика Куба.

Правовые семьи можно анализировать по следующим критериям:

1. Преобладающая форма права (нормативно-правовой акт, прецедент)

2. Технико-юридическое содержание правовых норм (степень регламентации, гарантии прав и свобод субъектов).

3. Идейная или идеологическая направленность правовых предписаний.

4. Соотношение традиционных и рационалистический начал в праве.

По первому критерию в семье общего права важную роль играет административный и судебный прецедент (решение вышестоящего четко определенного органа, вступающее в законную силу, которое кладется в основу вынесения решения по аналогичному делу, то есть по делу с аналогичным кругом субъектов и объектов). В Романо-германской семье все логично и главную роль играет нормативно-правовой акт.

По второму критерию надо отметить, что технико-юридическое содержание предполагает соотнесение доли прав и свобод и обязательств и запретов. В зависимости от гарантий прав и свобод или обязательств и запретов разделяют два типа правового регулирования:

1. Общеразрешительный (разрешено все, что не запрещено).

2. Дозволительный (разрешено все, что прямо дозволено).

Среди основных источников могут выступать и религиозные догматы, и революционные или контрреволюционные доктрины.

По третьему критерию существует три типа идеологических систем:

1. Идеологическая система, рассчитанная на сочетание общественных, национальных и личных прав, свобод и интересов.

2. Идеологическая система, основанная на воинственном приоритете либеральных личностных интересов.

3. Идеологическая система, основанная на приоритете общественных ценностей и ориентиров.

Правовые семьи находятся в непрерывном взаимопроникновении, происходи аккультурация, рецепция, обновление.

Правообразование, правотворчество и систематизация.

Правотворчество – это завершающий этап правообразования. Правообразование может завершится правотворчеством, а может и нет, если не будут учтены соответствующие правотворческие факторы. Правотворчество – процесс во многом субъективный, он зависит от воли и логиуи.

Правообразование – процесс объективный, он представляет собой оформление содержания правовых норм исторически в зависимости от ряда правообразующих факторов:

1. Фактор социально среды.

2. Фактор природной среды.

3. Фактор экономический.

4. Фактор политический.

5. Фактор экологический.

6. Фактор геополитический.

7. Фактор информационный.

8. Фактор транспортный.

С помощью учета этих факторов вырабатывается тактика и стратеги, что воплощается в долгосрочное (вся сессия законодательного органа) и среднесрочное планирование. В связи с этим существует проблема учета всех факторов.

Учение о правообразовании появилось значительно позже учения о правотворчестве. Его основоположниками являются Монтескье, Парсон, Тихомиров. В Англии впервые появляется закон об ограничении лоббистской деятельности. Правотворчество как завершающий этап правообразования – это форма деятельности государства и местного самоуправления по изменению, созданию, санкционированию и отмене правовых норм.

Принципы правотворчества:

1. Объективность (наличие реальной острой необходимости, обусловленной потребностями общества регулировать и охранять именно данный вид отношений).

2. Демократизм.

3. Гласность,

4. Законность.

5. Строгая дифференциация полномочий и компетенции.

6. Планирование правотворчества с учетом факторов правообразования.

7. Профессионализм и культура.

8. Сменяемость кадров.

Правотворчество является разновидностью общественных отношений (правоотношение). Объектом правотворчества является деятельность уполномоченных органов, направленная на создание, изменение и отмену правовых актов. Субъектом правоотношения является только уполномоченный орган (в том числе и единоличный. исключительным субъектом правотворчества является народ. Население субъектов Российской Федерации – тоже субъект правотворчества, участвующий в референдумах и плебисцитах (плебисцит носит только рекомендательный характер) Правотворчество – это не только законотворчество, но законотворчества – это главный элемент правотворчества. Закон имеет высшую юридическую силу, принимается в особом порядке особым органом, содержит первичные правовые нормы. Законотворчество распадается на стадии:

1. Законодательная инициатива. Субъект законодательной инициативы не совпадает с понятием субъекта законотворчества. К субъектам законотворческой инициативы относятся депутаты, глава государства, правительство, Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд, Конституционный Суд, законодательные собрания субъектов федерации, правительства субъектов федерации.

2. Предложение.

3. Рассмотрение предложения.

4. Принятие к первому чтению.

5. Если принимается концепция, то наступает второе чтение.

Критерии видов правотворчества включают:

1. По отраслям права.

2. По ветвям власти.

3. по уровню права.

4. По уровню компетенции (общая, специальная).

С понятием правотворчества, а также с систематизацией и применением права связано понятие юридической техники (система приемов и средств формирования правовых норм или предписаний в юридических актах). Принципы юридической техники:

1. Целесообразность.

2. Дистрибутивность.

3. рационализм.

4. Структуризация.

5. Законность.

6. Научная обоснованность.

Правила юридической техники:

1. Правило доступной общепринятой терминологии (применение тождественных и однозначных терминов).

2. Стабильность терминов (неизменность). Термин должен быть связан историческими основаниями языка.

3. Юридическая конструкция должна предусматривать в нормативных актах, договорах, решениях, приговорах суда связь частей, глав, статей.

4. Однородность материала и его последовательность, логическая стройность.

5. Приоритет норм материального права над процессуальными.

6. Правило преемственности структуры текстов актов (каждый структурный элемент должен базироваться на однородных терминах).

7. Базирование как на абстрактных, так и на казуальных терминах.

Толкование норм права – это деятельность как компетентных органов государства и местного самоуправления, так и филических лиц по осознанию ими логики и содержания правовых норм и разъяснение их для прочих лиц (разъяснение для других, объяснение для себя). В процессе толкования устанавливаются:

1. Условия действия норм.

2. Круг субъектов и объектов.

3. Права и обязанности участников отношений, вытекающие из этих норм.

4. Меры юридической ответственности за нарушение норм или качество исполнения.

Толкование способствует единообразному пониманию и применению норм. Толкование – интеллектуально-волевая деятельность, в процессе которой научно, формально излагается суть предписанных норм. Эффективность толкования зависит от уровня правосознания, задач толкования и навыков юридической техники. Формы (виды) толкования:

1. Официальное толкование. Дается компетентными органами и лицами, оно обязательно для всех при применении ими норм. Результаты толкования содержатся в специальных актах (интерпретационные акты). Официальное толкование подразделяется:

1) Нормативное. Обязательно для всех случаев применения норм: постановления Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, инструкции министерств по налогам и сборам.

2) Казуальное (индивидуальное) толкование. Обязательно для конкретного случая или группы случаев и используется для всех аналогичных. Решение надзорной инстанции рекомендовано для применения в аналогичных случаях, в том числе и судами. В российской практике решение, вынесенное судом против аналогичного решения надзорной инстанции, является основанием обращения в апелляционную инстанцию для пересмотра дела.

2. Неофициальное толкование. Разъяснение, не носящее обязательного характера, которое дается неуполномоченным на то органом или лицом. Его подвиды:

1) Обыденное.

2) Профессиональное. Дается квалифицированными специалистами: юристами, адвокатами, прокурорами.

3) Доктринальное. Дается учеными юристами (в Древнем Риме это было официальное толкование).

Существует несколько способов осуществления толкования:

1. Грамматический. Грамматический анализ текста правовых норм, выяснятся значение отдельных терминов: должностное лицо, потерпевший.

2. Систематический. Выясняется содержание норм путем сопоставления с другими нормами и установления связи с ними (любая норма – часть системы права).

3. Историко-политический. Смысл, цели и задачи уясняются и разъясняются на основе анализа исторических условий, в которых они были приняты. Пример: в 1944 году появился термин “мать-одиночка”, указ Президиума о введении налога на бездетность с имущих и замужних женщин и освобождение от процедуры принудительного установления отцовства. В дальнейшем налог на бездетность шел на поддержку материнства и детства.

4. Логический. Близок к функционально-структурному толкованию.

В процессе толкования выясняется не только смысл норм, но и выявляется недостатки законодательства (пробелы в законодательстве). Как результат пробелов в законодательстве в Древнем Риме сложились специальные технические приемы: «Поступай по отношению к ситуации или субъекту так, как будто этот субъект является другим, предусмотренным в нормах права, а ситуация тоже является другой». Так сложились дела особого производства: юридические фикции (признание лица умершим, без вести отсутствующим, признание за лицом прав на пенсию). Под пробелом в законодательстве полное отсутствие необходимых норм в официальных источниках, нужных для решения юридически важных дел. Пробелы в законодательстве появились как результат исторического развития, революционных изменений в обществе. Меньше пробелов в странах с традиционными системами права. Пробелы делятся на устранимые и не устранимые. Устранимые восполняются путем аналогий закона или аналогий права. Аналогия права не допускаются при решении вопросов об установлении юридической ответственности за неправомерные деяния. Неустранимые пробелы восполняются путем принятия акта, содержащего нормы.

Систематизация законодательства.

Упорядочение законодательства – процесс субъективный. Он осуществляется при участии государственных органов, но может осуществляться и без них (неофициальная систематизация). Выделяют сведущие формы систематизации:

1. Учет и мониторинг.

2. Инкорпорация.

3. Консолидация.

4. Кодификация.

5. Контроль.

Учет в разных странах осуществляется по-разному. На основании учетных критериев, таких как тематический, субъектный издаются классификаторы законодательства. Классификаторы утверждаются парламентом (в России – президентом: 1993 год, март 2000 года “О классификаторе нормативно-правовых актов”). В Российской Федерации насчитывается более 300 тысяч актов, из них актов федерального уровня – более 4 тысяч (законы и постановления правительства). Официальным учетным носителем является программа-носитель “Система”. Квазинаучные системы: “Консультант+”, “Гарант” (не более 10% действующих актов, основные).

Инкорпорация – внешняя обработка действующего законодательства, связанная с исключение норм, прекративших действие, добавлением новых норм, включение изменений. Важнейшая составная часть инкорпорации – удалений противоречий между различными актами. Инкорпорация бывает официальная и не официальная (не официальная – “Все кодексы”, “Законодательство о СМИ”). Официальная инкорпорация – это издание “ собрание законодательства российской Федерации”.

Консолидация – это объединение нескольких нормативно-правовых актов, действующих в одной или смежных сферах общественных отношений, в единый сводный правовой акт. Консолидация, как правило, сочетается с инкорпорацией и кодификацией. Пример – в 1997 году взамен разрозненных законов был принят закон “О приватизации государственного и муниципального имущества”.

Кодификация осуществляется только в официальной форме в виде деятельности правотворческих органов. Кодификация является правотворчеством. Кодификация исторически родилась как общая кодификация (“Законы 12 таблиц”, “Судебник 1497 года” и так далее). Отраслевая кодификация появилась в XVII–XIX века в Западной Европы и венчала собой революционные процессы. В ряде стран Европы действуют законы о порядке кодификации (где и кА можно кодифицировать), новые кодексы принимать не принято (в Италии действует Уголовный Кодекс, принятый при Муссолини). Разработка кодексов в общем идет от 5 до 7 лет. а по степени обобщения материала кодексы подразделяют на:

1. Свод законов.

2. Основы законодательства.

3. Кодексы.

4. Уставы.