Сфера действия Закона

Определение секьюритизации.

Закон определяет секьюритизацию как сделку, посредством которой SPV приобретает или принимает (напрямую или через другое образование) риски, относящиеся к требованиям, другим активам, обязательствам или деятельности третьего лица путем выпуска ценных бумаг, стоимость или доходность которых зависит от этих рисков.

Виды секьюритизации.

Сфера действия Закона охватывает все типы секьюритизационных сделок в самом широком смысле этого слова, регулируя как срочные сделки и кондуитные программы, так и обычные сделки по выпуску ценных бумаг, обеспеченных активами, независимо от класса активов.

Закон исходит из гибкой трактовки секьюритизации, для того чтобы охватить как традиционную секьюритизацию, так и самые инновационные виды секьюритизации. В частности, определение Закона охватывает такой вид секьюритизации, как секьюритизация всего бизнеса, когда финансовые активы (денежные договорные требования) не обособляются путем передачи в пользу SPV, а ценные бумаги SPV обеспечиваются выручкой от всего бизнеса по аналогии с тем, как это происходит при обычном корпоративном финансировании. Такой вид секьюритизации еще называется корпоративной секьюритизацией.

Определение применимого права.

Закон применяется только к SPV, учрежденным в Люксембурге. Место нахождения SPV определяется по месту регистрации его руководящих органов или руководящих органов его управляющей компании. В случае использования двухзвенной структуры секьюритизации <5> Закон будет применяться только к тому SPV, местом нахождения которого является Люксембург, или к обоим, если местом нахождения обоих SPV является Люксембург.

--------------------------------

<5> Двухзвенной называется такая структура секьюритизации, при которой используются отдельно SPV для принятия активов и SPV, которое выпускает ценные бумаги, обеспеченные такими активами.

Секьюритизируемые активы

Закон не устанавливает каких-либо ограничений в отношении активов, которые могут быть секьюритизированы. За последние двадцать лет круг таких активов постоянно расширяется: если в начале своей современной истории <6> секьюритизация использовалась для привлечения финансирования лишь под жилищные ипотечные кредиты, следующим гигантским шагом было использование для привлечения капитала всех остальных типов кредитов, в том числе потребительских, автомобильных, корпоративных и пр. Затем были ценные бумаги и денежные требования из разного рода договоров, включая договоры на поставку нефти и других природных ресурсов, электричества, услуг связи и пр. Однако сейчас взгляды инвесторов и других участников рынка стали настолько свободными, что какие-либо ограничения перестали существовать, за исключением наличия более или менее предсказуемого поступления выручки от данного финансового актива.

--------------------------------

<6> Существуют исторические факты использования секьюритизации в XVII в. для привлечения финансирования под суверенные обязательства Англии и налоговые обязательства граждан.

Секьюритизированы могут быть риски, относящиеся ко всем видам активов. Смысл использования секьюритизации (или фондового рынка) в таком случае заключается в передаче рисков широкой базе профессиональных инвесторов, которые вместе могут посредством ценной бумаги принять на себя большее количество рисков и за счет покупки разных рисков диверсифицировать их в своем портфеле, что в определенной мере приводит к снижению нагрузки на данного инвестора со стороны риска наступления потерь. Кроме того, могут быть секьюритизированы риски, относящиеся к обязательствам или долгам третьих лиц (или относящиеся ко всем или некоторым видам деятельности третьего лица).

Выпускаемые ценные бумаги

Закон не устанавливает каких-либо ограничений в отношении видов выпускаемых SPV ценных бумаг (например, такого недостатка не лишен российский специальный Закон о секьюритизации закладных и иных обеспеченных ипотекой требований, который говорит лишь об облигациях с ипотечным покрытием и ипотечных сертификатах участия). Ценные бумаги могут быть либо долговыми инструментами, либо инструментами, связанными с участием в организации, либо гибридными инструментами (или их сочетанием).

Способы приобретения SPV активов

Закон не ограничивает способы, посредством которых SPV может принять на себя риски, которые в последующем будут секьюритизированы. Риски могут быть приняты как посредством приобретения активов путем окончательной продажи <7>, так и посредством обеспечения обязательств либо вступления в обязательство любого типа (при синтетической секьюритизации). Мотивом к передаче рисков может быть высвобождение капитала, который банк должен резервировать для покрытия своих возможных потерь по выданным кредитам и предоставленным средствам. Коль скоро риск передается третьим лицам, согласно законодательству большинства развитых стран требование о резервировании средств снимается и банк получает свободные для использования средства.

--------------------------------

<7> Окончательная продажа (true sale) означает, что действительность передачи активов не может быть оспорена в случае банкротства оригинатора, а также то, что инвесторы не вправе предъявлять требования к оригинатору по долгам SPV.

Special purpose vehicle

SPV - это юридическое образование (структура), через которое осуществляется секьюритизация. Функции SPV могут быть ограничены приобретением активов (SPV, накапливающее активы) либо выпуском ценных бумаг (SPV-эмитент) в двухзвенной структуре, или оно может выполнять обе указанные функции в однозвенной структуре.

В соответствии с Законом SPV может быть учреждено в форме юридического лица или фонда, управляемого управляющей компанией в соответствии с положением об управлении фондом.

Вид используемого SPV в сделке секьюритизации зависит от различных факторов, в частности от применяемого режима налогообложения, и определяется в зависимости от конкретных условий и особенностей каждой сделки.

SPV в форме компании.

SPV - юридические лица могут создаваться в форме публичной компании с ограниченной ответственностью (societe anonyme), коммандитного общества (societe en commandite par actions), частной компании с ограниченной ответственностью (societe a responsabilite limitee) или кооперативной компании в форме публичной компании с ограниченной ответственностью (societe cooperative organisee comme une societe anonyme).

Уставный капитал соответствующего юридического лица устанавливается корпоративным законодательством Люксембурга (например, 31 500 евро - для публичной компании с ограниченной ответственностью, 12 500 евро - для частной компании с ограниченной ответственностью). В этом отношении для SPV не введены какие-либо особые правила.

Законом допускается создание и деятельность секьюритизационных компаний без точно определенных участников (собственников) (так называемые сиротские компании).

SPV в форме фонда.

SPV в форме фонда может создаваться как имущественный комплекс, являющийся объектом общей собственности, или как имущественный комплекс, являющийся объектом фидуциарной собственности <8>.

--------------------------------

<8> В настоящей статье термином "фидуциарная собственность" обозначается институт англосаксонского права, возникающий по поводу имущества между сторонами фидуциарных отношений (fiduciary relationship).

Предмет деятельности SPV.

Предмет деятельности SPV ограничен Законом. Такая мера предпринимается для защиты инвесторов в ценные бумаги SPV от риска возникновения дополнительных и неконтролируемых инвесторами обязательств, которые могут возникнуть в результате непрофильной деятельности SPV. SPV может осуществлять только секьюритизационные сделки. Указанное ограничение обычно отражается в учредительных документах. Любые другие действия считаются совершенными за пределами правоспособности (ultra vires). Сделки за пределами правоспособности не считаются недействительными, если лицо, заключившее сделку, не знало о таких ограничениях. Однако специальные правила, установленные в отношении таких сделок, значительно затруднят возможность контрагента ссылаться на свое незнание.

Ограничение действий SPV в отношении принадлежащих ему активов.

SPV не вправе предоставлять обеспечение в отношении принадлежащих ему активов, за исключением случаев предоставления обеспечения в рамках секьюритизационной сделки. Любое обеспечение, предоставленное в нарушение указанного положения, является недействительным в силу закона. Более того, SPV не вправе уступать свои активы, если это не разрешено его учредительными документами (положением об управлении фондом).