35. Встановлення змісту норм іноземного права

Перед судом чи іншим органом, який повинен вирішити спір з «іноземним елементом», виникає проблема тлумачення юридичної норми. Тлумаченням норми можна вважати зясування її змісту. Норма права потребує свого тлумачення оскільки вона існує. Питання тлумачення стосується як колізійних, так і матеріально-правових норм, на підставі яких має бути вирішений спір про право. Мова йде про поняття приватного права конкретної держави, понять міжнародних угод, звичаїв. Кваліфікація є елементом тлумачення норми й полягає в її юридичній оцінці. Вона спрямована на встановлення мети норми права. До речі, для позначення цієї проблеми юристам різних правових систем вживається й інша термінологія: «класифікація», «характеристика». Класифікація обставин справи (по суті спору) чи норми права може бути різною в залежності від того, принципи якої правової системи застосовуватимуться. Тому розрізняють декілька основних способів класифікації: за законом суду, за системою права тієї держави, до якого відсилає колізійна норма, за принципом автономної кваліфікації.

Стаття 8. Встановлення змісту норм права іноземної держави

1.При застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі.

2. З метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів.

3. Особи, які беруть участь у справі,мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм.

4. Якщо зміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, застосовується право України.

37. Стаття 12. Застереження про публічний порядок

1. Норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України.

2. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.

38 Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни.

Невирішена проблема – це проблема ( в 18ст.) прийняття чи не прийняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Неоднозначним є й розуміння обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання.

Суть зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до закону іншої, а закон останньої не вирішуючи питання по суті, своєю чергою, відсилає до закону попередньої держави. Якщо до вирішення спору залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави. Деякі правові системи визнають ці відсилання (Польща, Росія, Австрія, Швейцарія; Угорщина – може визнаватися відсилання до власного права. СРСР – якщо іноземне право відмовлялося, тоді так. Незважаючи на розбіжності в чинному праві України можна знайти підтвердження прийняття зворотного відсилання, відсилання до закону третьої держави, а також негативне ставлення до зворотного відсилання. Женевська конвенція – позитивне ставлення (1950р.).

39 Стаття 10. Наслідки обходу закону

1. Правочин та інші дії учасників приватноправових відносин,

спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те,

що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є

нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає

застосуванню відповідно до норм цього Закону.

.

43. Національний режим та режим найбільшого сприяння

Режим найбільшого сприяння - один з основних принципів торговельних договорів, що укладають з іноземними державами. У силу даного принципу іноземці користуються максимумом тих прав, які надані особам іншої держави. Зазначений принцип полягає в тому, що іноземним юридичним і фізичним особам у торгівлі, мореплаванні або в інших галузях надається такий же режим, який надається або буде надаватися в майбутньому юридичним і фізичним особам третьої країни. Той режим в галузі торгівлі, мореплавання, правового положення становища іноземних організацій, застосовуваний до однієї іноземної держави, з якою укладений торговельний договір, буде застосовуватися й до будь-якої іншої держави, з якою також укладений торговельний договір на основі принципу найбільшого сприяння. Таким чином, у силу цього принципу створюються рівні умови для всіх іноземних держав і їхніх організацій і фірм відносно тих питань торгівлі, які передбачені торговельним договором.

Національний режим - іноземним громадянам і юридичним особам надається такий самий режим, який надається вітчизняним громадянам і юридичним особам. Оскільки, на іноземних фізичних і юридичних осіб поширюються ті права й переваги, якими в даній країні користуються місцеві фізичні і юридичні особи, всі вони ставляться в рівне положення. Відмінність національного режиму від режиму найбільшого сприяння полягає в тому, що в силу останнього в рівне положення ставляться іноземні організації й іноземні громадяни між собою.

44. Спеціальний режим

Іноді спеціальний режим визначається у національному законодавстві та міжнародних угодах, наприклад щодо здійснення правосуб”єктності у вільних економічних зонах, стосовно інвестицій. Спеціальний режим запроваджується на певний строк.

спеціальний режим надається співробітникам дипломатичних і консульських представництв, а також міжнародних міжурядових організацій і передбачає вилучення зазначених осіб з-під юрисдикції держави перебування, як правило, з питань, пов'язаним зі здійсненням представницьких функцій.

45. Реторсії в МПрП

У зв'язку із взаємністю виникає питання про реторсію, тобто про застосування відповідних обмежень. Якщо одна держава вживає заходів, що наносять безпідставний у порядку дискримінації збиток інтересам іншої держави або його громадян, то ця остання держава може прийняти відповідні обмежувальні заходи. Метою таких заходів є звичайно досягнення скасування обмежень, установлених першою державою.

Відповідно до положень міжнародного права застосування обмежувальних заходів у відношенні певної визначеної іноземної держави (його органів, юридичних осіб і громадян) як реторсія (відповідної міри заходу) не може розглядатися як порушення принципу недискримінації.

50. Особистий статут юридичної особи означає

її правове становище, зокрема, чи є ця особа юридичною чи просто спілкою фізичних осіб;

порядок її створення та припинення існування; структуру; управління нею;

поширення певного виду правового режиму” визначення обсягу правоздатності;

реалізацію ліквідаційного залишку після припинення її діяльності.

Для визначення статуту юридичної особи необхідно встановити її „національність”, тобто державну належність та її особистий закон. „Національність” особи визначається за різними принципами:

1. критерій місця створення (заснування) юридичної особи – означає поширення на неї закону держави, де створено цю особу і зареєстровано її статут (закон інкорпорації);

2. критерій місцезнаходження особи (місце осілості). Використовується також:

3. принцип місця основної діяльності юридичної особи;

4. принцип належності (громадянства) засновників (учасників) і складу правління до певної правової системи.

Загалом наявність різних критеріїв для визначення „національності” юридичної особи зумовлена тим, що створення, реєстрація установчих документів, знаходження органів правління, здійснення діяльності можуть бути в різних країнах. До того ж засновники об’єднання можуть мати різне громадянство чи доміцилій.

51. . Іноземні юридичні особи в Україні

Правове становище іноземних юридичних осіб в Україні визначається як нормами українського законодавства, так і положеннями міжнародних договорів України з іншими державами.

Правоздатність юридичних осіб визначається законодавством держави, за законами якого воно засновано.

Іноземні юридичні особи підтверджують свій статус виписками з торговельного , банківського або судового реєстру і т.п.

Іноземні юридичні особи можуть створювати в Україні підприємства, які повністю належать їм, філії й інші відособлені підрозділи, а також придбати у власність діючі чинні підприємства цілком. Участь іноземного капіталу в спільних підприємствах, засновуваних і в Україні, приводить до створення юридичних осіб права України.

У визначених питаннях іноземні юридичні особи будуть підкорятися законам країни своїй національності (з питань, що визначаються особистим статутом цієї юридичної особи, в тому числі щодо установи і ліквідації).

Крім зазначених, з інших питань діяльності іноземних юридичних осіб на території України діє українське законодавство.

Український публічний порядок може не допустити застосування іноземного закону. У цьому випадку lex socіetatіs повинний бути замінений на lege forі (матеріальним правом держави суду).