12. Міжнародний договір як джерело мпп. Види міжнародних договорів.

  Практика регулювання правовідносин у договірній формі важлива для держав, оскільки норми міжнародних угод у біль­шості правових систем є основним джерелом регулювання питань, які належать до сфери міжнародного приватного пра­ва. Міжнародні договори (угоди) досягають такого становища тому, що містять уніфіковані норми, які спеціально ство­рюються для врегулювання міжнародних невладних відносин.

Зазначені угоди можна класифікувати за різними критері­ями, зокрема за:

·   предметом регулювання (зовнішньоекономічні, шлюбно-сі­мейні відносини, з авторського права тощо);

·  видом норм, які містяться у них (колізійні, матеріально-правові, змішані);

кількістю учасників (дво- та багатосторонні);

суб'єктами, які створюють їх, чи під егідою яких вони ук­ладаються (держави, їх союзи, міжнародні організації, наприк­лад, Співдружність Незалежних Держав, Міжнародна органі­зація праці, Всесвітня організація охорони здоров'я (далі — відповідно СНД, МОП тощо);

ступенем потреби їх опосередкованості в законодавстві дер­жав (потребують трансформації в національне законодавство або ж "самовиконувані", тобто такі, що потребують тільки на­ціональної норми-відсилання).

У будь-якій державі більшість норм міжнародного договору застосовують до правовідносин унаслідок трансформації, тоб­то перетворення їх у норми внутрідержавного права. Форми здійснення трансформації передбачаються національним зако­нодавством держав. До них належать, зокрема, ратифікація, прийняття актів про застосування міжнародного договору, ви­дання іншого національного нормативного акта.

13. Внутрішнє законодавство як джерело МПрП.

Термін внутрішнє законодавство вживається у широкому розумінні, мається на увазі не тільки закони, але й підзаконні акти. Належність норм внутрішнього законодавства до джерел МПрП залежить від змісту предмета цієї галузі права у конкретній правовій системі.

Для МПрП України значення мають деякі норми Конституції. Україна гарантує захист своїх громадян за кордоном. Конституції іноземних держав можуть мати інші норми для регулювання приватно-правових відносин з іноземним елементом.

Закони і нормативно-правові акти поділяються а:

1) повністю регулюють відносини цієї галузі права або

2) певна частина норм яких регулюють ці відносини.

1) належать: Закон України „Про зовнішньоекономічну діяльність”, про форму зовнішньоекономічних договорів.

В державах „сім”ї континентального права” практикують прийняття законів МПрП, які діють і сьогодні.

До нової кодифікації МПрП „закон про МПрП Венесуели 1998р” – чи не найуспішніший акт 20ст.

Закони з МПрП є комплексними актами, бо містять систему матеріально правових і колізійних норм, регулюють: кваліфікацію, зворотнє відсилання тощо. Але переважно норми цих законів регламентують правовий статус фіз.. чи юридичної особи, право власності, шлюбно-сімейні, трудові відносини. Але є й інші нормативні акти, спеціально прийняті для регулювання відносин з іноземним елементом, вони доповнюють закони чи замінюють їх. Приймаються інвестиційні закони та кодекси (праове положення змішаних підпр.).

У державах сім”ї загального права нормативних актів, щодо регулювання відносин у МПрП мало. 9закони про імунітет) але приймаються частіше.

2) другу групу законодавства становлять юридичні акти, у яких тільки окремі норми чи спеціальні розділи регламентують правовідносини з іноземним елементом України: колізійні норми, які містяться в останніх розділах кодифікованих актів: Правоздатність окремих громадян та осіб без громадянства”.

15. Инкотермс – это международные правила, признанные правительственными органами, юридическими компаниями и коммерсантами по всему миру как толкование наиболее применимых в международной торговле терминов

16. Судебная и арбитражная практика подразумевает под собой сово­купность решений правоприменительных органов по соответствующим делам, выражающая их совокупное мнение по разрешению подобных дел в дальнейшем.

В мировом сообществе к судам, осуществляющим правотворческую деятельность в области международного частного права, относят:

1. Международный Суд ООН - преемник Постоянной Палаты меж­дународного правосудия. В силу ст.38 Статута применяет:

1) международные Конвенции;

2) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

3) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

4) в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм - судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву.

2. Различного рода Арбитражные суды. Статус и роль арбитражных судов будет рассмотрена в соответствующем разделе курса.

17. Отечественные доктрины международного частного права.

Доктрина — научная, философская, политическая, религиозная или юридическая теория, система воззрений, руководящий теоретический или политический принцип.

Относительно правовых доктрин, то их следует признать истоками формирования права - его источниками. Доктринальные источники - это опубликованные труды юристов, которые получили общее признание. Некоторые правовые системы допускают возможность при обосновании своей позиции в суде ссылаться не только на нормы закона, но и по мнению известных ученых-юристов.

В литературе отмечается, что длительное время доктрина играла существенную роль в толковании и применении норм международного частного права - вследствие неразвитости правового регулирования в этой области судебные органы при рассмотрении конкретных дел часто обращались к его положениям.

Это утверждение есть благоприятным как относительно международного частного права, а и отечественного законодательства.

Доктрина не является источником права, в том числе международного частного права. Она играет определенную роль в развитии и совершенствовании права и вспомогательную роль в правоприменительном процессе для установления содержания применяемых норм, особенно норм иностранного права.

18.

Колізійний метод є необхідним для регулювання цивільно-правових відносин, регламентація яких не узгоджена, а також у разі потреби зробити вибір між нормами права. Колізії можуть виникати й поза сферою МПрП. Їх вирішення хоч і залежить від застосування колізійних норм, проте вони не матимуть міжнародного приватно-правового ха­рактеру.

Отже, потреба в застосуванні колізійного методу може ви­никати як у випадку неідентичності законодавства різних пра­вових систем з одного і того ж питання, так і у випадку їх абсолютної схожості. Тобто, для винесення рішення на основі законодавства певної держави суд повинен, насамперед, зро­бити вибір між законодавством цих держав, тобто звернутися до колізійної норми. Власне, існування правових систем, між нормами правових джерел яких необхідно зробити вибір, по­роджує потребу в застосуванні колізійного методу. Останній застосовується також за відсутності міжнародної уніфікації матеріально-правових норм із певного питання.

19. Колізійна норма — це норма, яка визначає, право якої країни необхідно застосовувати при вирішенні питання прав і обов’язків сторін у правовідносинах, ускладнених іноземним елементом. Сукупність колізійних норм є колізійним правом конкретної країни. Колізійні норми є найскладнішою і найбільш об’ємною частиною МПрП.

Колізійна норма — це інструмент, за допомогою якого вирішується проблема, право якої країни підлягає застосуванню в даному випадку. Колізійна норма не відсилає до конкретної правової норми в іноземному праві, вона лише визначає певний правопорядок, до якого необхідно звернутись. Конкретну норму вже потім потрібно відшукати в іноземному праві

Об’єктивна необхідність колізійних норм.

Колізійна норма — це інструмент, за допомогою якого вирішується проблема, право якої країни підлягає застосуванню в даному випадку. Колізійна норма не відсилає до конкретної правової норми в іноземному праві, вона лише визначає певний правопорядок, до якого необхідно звернутись. Конкретну норму вже потім потрібно відшукати в іноземному праві.

Виникнення колізії означає конфлікт між системами права в цілому. Для вирішення конфлікту сторони зобов’язані застосовувати колізійну норму, оскільки вона була спеціально для цього створена.

Іноді колізійні норми можуть зтикатись з проблемою дії законів у часі. Автоматично постає питання зворотньої сили: застосовувати право, яке існувало в момент укладення договору, наприклад, чи нове законодавство? Найчастіше практика вирішує це питання шляхом застосування норм, що існували на той період (час укладення угоди). Також практикуються спеціальні застереження щодо зворотньої сили, в яких сторони висловлюють свою волю щодо дії договору в часі.

Спеціальні норми не застосовуються навіть в тому випадку, коли є відсилання до іншої правової системи (наприклад, щодо статусу суб’єкта), оскільки в них є спеціальний адресат.

Колізійна норма — це правило, яке визначає, право якої країни має бути застосоване до відповідних цивільно-правових відносин. Поява колізійних норм викликала інтенсифікацією м/н співробітництва та глобалізацією світових господарських зв’язків. Сама по собі колізія може виникнути в будь-якій сфері права.

20. Существуют различные виды коллизионных норм. Наиболее сущест­венная и важная их классификация проводится по типу коллизионной привязки. По этому основанию различают односторонние и двусто­ронние коллизионные нормы.

Односторонняя коллизионная норма - такая норма, привязка которой прямо называет право страны, подлежащее применению. Как правило, односторонняя норма указывает на страну, в законе которой эта норма содержится. Соответственно односторонние коллизионные нормы более типичны для внутригосударственного законодательства. Реже к одно­сторонним нормам обращаются международные договоры, для которых более характерно использование норм двусторонних.

Двусторонняя коллизионная норма - это норма, привязка которой прямо не называет право конкретного государства, а формулирует об­щий принцип, используя который, производится выбор конкретной правовой системы (например, принцип «Последнее постоянное место жительства наследодателя»). Привязку двусторонней нормы называют формулой прикрепления.

По способу регулирования коллизионные нормы делятся на: импера­тивные, диспозитивные и альтернативные.

Императивные - нормы, содержащие категорические предписания, касающиеся выбора права; нормы, которые не могут быть изменены по усмотрению сторон правоотношения.

Диспозитивные - нормы, которые, устанавливая правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. К примеру, правила типа «если иное не установлено соглашением сторон».

Альтернативные - нормы, которые предусматривают несколько пра­вил по выбору права для указанного в объеме нормы правоотношения. Например, «форма сделки, совершаемой за границей, подчиняется за­кону места ее совершения. Однако сделка не может быть признана не­действительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены тре­бования законодательства Украины».

Также коллизионные нормы делятся на: генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные).

Генеральная коллизионная норма - это норма, формулирующая об­щее главное правило выбора права, предназначенное для преимущест­венного применения.

Субсидиарная коллизионная норма - норма, формулирующая еще од­но или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным. Та­кая норма применяется тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не было применено или оказалось недостаточным для уста­новления компетентного правопорядка (та же форма сделки).

В существующих кодификациях международного частного права широко применяется регулирование с помощью генеральных и субсидиарных норм. Причем иногда их система бывает довольно сложной, с ис­пользованием субсидиарных норм нескольких уровней, то есть субсидиарных к субсидиарным. Часто субсидиарные нормы дополнительно де­тализируются по своему объему. В результате возникают последователь­ные цепочки, ассоциации норм, основанные на их внутренних связях.

Кроме указанных классификаций, некоторые авторы (например, А. С. Скаридов) выделяют национально-правовые и международно-правовые коллизионные нормы. Однако такая классификация выглядит несколько надуманной.

24. Основні формули прикріплення та сфера їх застосування

Кол. прив’язки можуть застосовуватися до: 1) особистого статусу фіз. та юр.осіб, 2) правового становища майна, 3)угод та юридичних фактів. У доктрині колізійні прив’язки позначаються стислими латинськими виразами.

1. Особистий статус фіз. та юр. о.визначається особистим законом та законом національності, які мають різновиди. Щодо особистого статусу фіз.о. застосовується особистий закон, в одному з 2 його варіантів: як закон громадягства чи закон місця проживання (lex domicilii). Перша прив’язка використовується переважно в державах «сімї континентального права», зокрема у Франції, ФРН, у Східній Європі. Друга прив’язка найбільш широко застосовується в країнах «сімї загального права», зокрема у США та Великобританії. Часто у правових системах застосовуються обидва варіанти прив’язок.

Щодо юр.о. використовується закон національности Вказана прив’язка має декілька видів. По-перше, особистий статус може визначатися за законом знаходження адміністративного центру (Франція, Німеччина, Італія, Швейцарія). По-друге, за законом місця заснування (реєстрації) статуту фірми, підприємства тощо (держави СНД, Чехія, США, Великобританія). По –третє, за законом місця здійснення основної діяльності.

Правове положення майна регламентується законом місцезнаходження речі. За цією колізійною прив’язкою вирішуються питання, належні до права власності.

У законодавстві багатьох держав розрізняють статус рухомого та нерухомого майна. Здебільшого статус нерухомого майна визначається законом країни, на території якого воно знаходиться. Стосовно рухомого майна може застосовуватися особистий закон володільця.

До угод та юридичних фактів застосовуються різноманітні колізійні правила. Так, до угод з «іноземним елементом» застосовується здебільшого закон автономії волі. Він означає, що сторони самі обирають закон для регламентації своїх прав та обов’язків. Чинне колізійне право сприяє можливості вибору права країни сторонами в основному у сфері зовнішньоекономічних угод. Проект ЦК надає автономії волі особливого значення, що повністю відповідає засадам приватного права з його вільним волевиявленням приватних осіб. Так, у проекті значно розширене поле правовідносин, де допускається вибір права країни. Крім договірного права автономія волі передбачена для всіх правочинів, деяких питань права власності, а в обмеженому вигляді – для деліктів, сімейного та спадкового права.

У ЦК України зафіксоване відсилання до закону місця вчинення угоди, що визначає її форму. Проте застосування таких засобів зв’язку, як телеграф, телефон, факс не завжди сприяє встановленню місця вчинення угоди. У таких випадках в арбітражній практиці місцем укладання контракту визнається місцезнаходження постачальника чи підрядника.

Закон країни продавця найчастіше застосовується за відсутності явно вираженого волевиявлення сторін у зовнішньоторгівельній угоді. Цю колізійну прив’язку часто містить законодавство держав Європи.

Кол.прив’язка – закон валюти боргу застосовується щодо угод, які укладаються у певній валюті. Вказаний принцип означає, що укладання договору в певній валюті підпорядковує таку угоду з питань валюти праву держави, якій належить валюта.

Регулюванню трудових відносин притаманною є, зокрема, колізійна прив’язка – закон місця виконання роботу. Вона передбачається законодавством багатьох держав «сімї континентального права», прецедент ним правом Бразилії, іншх держав та означає, що до правовідносин застосовується законодавство держави, у якій звичайно, постійно виконуються роботи.

Колізійна формула – закон прапора регулює вибір законодавства до правовідносин, що виникають у сфері торгівельного мореплавства.

Закон місця вчинення правопорушень застосовується до зобов’язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди з делікту.

Закон держави, з яким певне правовідношення найбільш тісно пов’язане, застосовується переважно у державах «сімї континентального права». Цей універсальний принцип може застосовуватися до будь-яких правовідносин з «іноземним елементом». Відсилання до такої колізійної прив’язки дозволяє уникнути прогалин у колізійному регулюванні відносин з «іноземним елементом».

Колізійна прив’язка – закон суду означає, що до спору застосовується закон тієї держави, в якій він розглядається. Тобто суд повинен керуватися законодавством своєї держави, незважаючи на наявність «іноземного елементу» у правовідношенні.

25. Стаття16.Особистий закон фізичної особи

1. Особистим законом фізичної особи вважається право держави,громадянином якої вона є.

2. Якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав,її особистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв'язок, зокрема, має місце проживання або

займається основною діяльністю.

3. Особистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності - місце перебування.

Стаття21. Ім'я фізичної особи

1. Права фізичної особи на ім'я, його використання та захист визначаються її особистим законом, якщо інше не встановлено законом

26 .Поняття «національності» юридичної особи.

Теорії визначення “національності” юр.осіб:

Теорія “осідлості” ю.о.. Її прибічники розділились на декілька течій. Одні стверджують, що ю.о. належить д-ві, де знаходиться її адміністративно управлінський центр. Другі думають, що ю.о. в своєму правовому статусі відноситься до тієї правової системи, де вона здійснює основну господарську діяльність .

Теорія інкорпорації. англосаксонське право. Означає, що національність ю/о та її особистий статут визначаються по закону тієї країни, де ю/о зареєстрована.

Теорія статутної осідлості. В 1956 році Гаазькою конвенцією про визнання прав ю.о. за іноземними компаніями та асоціаціями була зроблена спроба об’єднати 2 поп.підходи. Таким чином, національність ю.о. можна визначити за законом країни, де вона зареєстрована і де за статутом знаходиться її орган управління. Довгий час після розробки ця теорія не була задіяна, однією з перших спроб надати їй реального звучання стала укладена в 1968 році в рамках ЄЕС Конвенція про визнання компаній. Нажаль навіть у синтезованому вигляді, ці теорії не вирішують проблему обходу закону.

Теорія контролю. Ця теорія була спочатку сформульована під час 1 св. війни й застосовувалася в судовій практиці в боротьбі з порушенням законодавства про «ворожих іноземців». критерій контролю був сприйнятий законод. ряду держав- під «ворожою ю.о.» розуміється ю.о., контрольована особами ворожої національності. Піходи до визначення принципу контролю:

громадянами якого фактично контролюється це ю.о.

з якого виходить основний капітал;

в інтересах якого ю/оздійснює свою господарську діяльність.

Т.контролю най.еф., коли економіка держави перебуває в кризовій ситуації, наприклад, через ведення бойових дій.

Нац-ть особи визначається за різними принципами. Най. пош. у правових системах є критерій місця створення(заснування) юридичної особи. Цей критерій означає поширення на неї закону держави, де створено цю особу і зареєстровано її статут. Другим критерієм є критерій місця знаходження особи. У МПрП для визначення нац-ті використовується також принцип місця основної діяльності юридичної особи ; принцип належності(громадянства)засновників (учасників) і складу правління до певної правової системи.

Стаття 25. Особистий закон юр.о.

1. Особистим законом ю.о. вважається право д-ви місцезнаходження.

2. Для цілей цього Закону місцезнаходженням ю/о є д-ава, у якій ю.ос.зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави.

3. За відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити,застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління ю.о.

Стаття 29. Національний режим діяльності іноземних ю/о в Україні

1. Підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб України, якщо інше не встановлено законом.

27. ЗАКОН МЕСТА НАХОЖДЕНИЯ ВЕЩИ

ЗАКОН МЕСТА НАХОЖДЕНИЯ ВЕЩИ (lex rei sitae) - одна из первых коллизионных привязок (формул прикрепления), сложившихся в практике международного частного права. Означает применение права того государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом гражданского правоотношения. Этот закон применяется даже тогда, когда он не зафиксирован в национальном праве соответствующего государства (в силу международного обычая).

28. ЗАКОН МІСЦЯ ЗДІЙСНЕННЯ ЮРИДИЧНОГО АКТУ - — колізійна прив'язка, згідно з якою застосовується право д-ви, на тер. якої вчинено цив.-правовий акт. Під останнім розуміють різноманітні цив.-правові дії. Зокрема, відповідно до закону місця укладення договору застосовується право країни, де укладено договір; закон місця виконання договору вимагає застосування права д-ви, де договірне зобов'язання підлягає виконанню (найчастіше закон місця виконання договору трактують як закон місця фактич. здачі товару або місця здійснення платежу); за законом місця укладення шлюбу застосовується право країни, на території якої укладено шлюб; згідно із законом місця вчинення правопорушення застосовується зак-во д-ви, на тер. якої було заподіяно шкоду. 3. м. з. ю. а. використовують для вирішення колізій законів стосовно форми цив.-правового акта. Зокрема, форма угоди визначається за законом місця її укладення.

29. акон наиболее тесной связи (proper law) — применение права того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано.

30. Закон страны суда, разрешающего спор (lex fori). Применяется в области гражданского процесса. Суд по вопросам гражданско-процессуального характера применяет свое право;

31. Питання про доктрину та „автономію волі” як джерела МПрП.

Іноді джерелом МПрП вважають доктрину. Проте у більшості правових систем вона не є джерелом МПр й усіх інших галузей права. Можна вказувати на її допоміжне значення в розвитку й удосконаленні права, в правозастосувальному процесі, особливо, коли мова йде про встановлення змісту норм іноземного права.

Закон lex voluntatis означає принцип автономії волі сторін. Сторони можуть самостійно визначати, який правопорядок вони будуть застосовувати до відносин між ними. Але воля сторін відносно фактичного застосування матеріального права вибраного правопорядку не може бути змінена пізніше при виникненні суперечки. Якщо воля сторін прямо не визначена, то суд повинен визначити ту волю, яку сторони мали на увазі, підписуючи даний договір.

Lex voluntatis також означає автономію волі сторін щодо вибору арбітражу на будь якій стадії судового процесу. Це так зване “арбітражне застереження”.

Останнім часом в кодифікаційних актах європейських країн з питань МПрП прицип Іex voluntatis застосовується до спадкових і шлюбних контрактів, а іноді навіть до деліктних правовідносин.

Цивільний кодекс Квебеку встановив правило, що у відносинах сторін може застосовуватись правопорядок, більше вигідній стороні, яка постраждала.

З Іex voluntatis пов’язана певна уніфікація в МПрП. В 1955 році була прийнята Гаазька конвенція. За цим м/н прав. актом сторонам надавалось необмежене право вибору правопорядку.