29

МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

(Кожевина Елена Викторовна)

10.02.2010

Тема №1. Понятие, место, предмет и метод международного частного права

Понятие МЧП и его соотношение с другими отраслями права

Частноправовыми является те отношения, которые регулируются методом юридического равенства. Соответственно публично-правовыми является отношения урегулированные методом власти и подчинения.

Метод юридического равенства используется в гражданском праве, семейном праве, трудовом праве. Термином частное право объединяется понятие гражданское, семейное и трудовое право.

Сам термин «международное частное право», в некотором смысле, является условным, поскольку термин «международный» нельзя понимать как межнациональный. Дело в том, что нет единого МЧП, а в каждой стране есть свое национальное частное право. Этим отличается МЧП от международного публичного права.

Место МЧП в системе отраслей права

Некоторые считают, что МЧП является частью МПП

Другая точка зрения, что МЧП является частью гражданского права

И третья точка зрения, что МЧП – это самостоятельная отрасль права

Предмет и метод международного частного права

Потребность в МЧП возникает тогда, когда правоотношение носит трансграничный характер, когда оно связанно с несколькими государствами.

Поскольку к частному праву относится, прежде всего, гражданское право значит МЧП регулирует те же отношения, что и гражданское право (имущественные, личные не имущественные, нематериальные блага). Кроме того, оно регулирует семейные и трудовые отношения, а также нормы МЧП регулируют международный гражданский и арбитражный процесс. При условии, что перечисленные отношения осложнены иностранным элементом.

Существует три вида иностранного элемента:

1. Иностранный субъект

2. Объект правоотношения, находящийся за рубежом

3. Юридический факт, имевший место за рубежом

Для того чтобы отношения регулировались нормами МЧП достаточно одного иностранного элемента.

Метод правового регулирования. В МЧП используются особые нормы права - коллизионные нормы. Сам термин «коллизия» в переводе с греческого означает – «столкновение». При регулирование межнациональных, трансграничных отношений возникает столкновение (коллизия) между правовыми нормами разных государств. Преодоление таких коллизий возможно, во-первых, через создание коллизионных норм. В МЧП мы ……. Материально правовая норма непосредственно регулирует права и обязанности субъектов. Коллизионная норма сама не регулирует права и обязанности, она лишь определяет право, какого государства должно регулировать данное правоотношение.

Если для регулирования используется коллизия, то этот метод называется коллизионно-правовым и его суть состоит в создании коллизионных норм. Он существует в 2 формах: в международной и национальной. Исторически это первый метод правового регулирования. Под международно-правовой формой мы будем понимать создание международных коллизионных норм. Такие нормы в частности содержатся в договорах взаимопомощи по гражданским, уголовным делам. Пример кодификации международных коллизионных норм является кодекс Бастуманты (принят в 1928 году).

Национальные коллизионные нормы применительно к российскому зак-ву содержаться в ГК, ТК, Воз К, АПК, ГПК, СК.

Коллизионный метод правового регулирования имеют свои недостатки, т.к. сами коллизионные нормы разных государств не совпадают. Это приводит к так называемым хромающим отношениям – так называются случаи, когда в оной стране отношения признаются законными, а в другой незаконными.

Начиная с 19 века появляются международные договоры, содержащие материальные нормы. И в отдельных областях такой процесс унификации достиг больших результатов (н: унифицировано вексельное законодательство (Женевские Вексельные конвенции 1930 года, РФ участвует)).

Вторым методом регулирования отношения в МЧП используется материально-правовой метод или еще его можно назвать методом унификации материально-правовых норм. Унифицированные материальные нормы могут быть как международными, так и национальными.

Тема №2. Источники международного частного права

Под источниками права мы понимает форму закрепления правил поведения. В литературе нет единства мнения относительно природы источников МЧП.

1 точка зрения:

Существует двойственность источников. С одной стороны это национальные, а с другой это международные нормы права.

2 точка зрения:

Для того чтобы международный договор действовал на территории РФ требуется его ратификация. Если договор должен иметь силу закона, то он ратифицируется Госдумой. Если же это подзаконный акт то его ратифицирует Президент. Следовательно, происходит трансформация международных норм в национальные. Так вот 2 точка зрения, что нет двойственности источников, поскольку все нормы МЧП является национальными.

Отдельные источники:

1. Обычай как источник международного частного права – это общеобязательное правило поведение, которое сложилось на практике. Во-первых, выделяется межгосударственный обычай, который является источником публичного права. Они непосредственно не является источником МЧП, но оказывают на него влияние.

К источникам МЧП относятся международные торговые обычаи и их роль достаточно велика. Например, они широко используются в торговом мореплаванье, а также в международных банковских расчетах. Существуют сборники международных торговых обычаев, которые публикуются международной торговой палатой. В отдельных случаях могут применяться национальные обычаи.

2. Судебный прецедент. Поскольку такой источник признается в англо-саксонской системе права, значит, он может выступать и источником МЧП. Применительно к нашей правовой системе все чаще встречаются мнения, что судебный прецедент является источником.

3. Международный договор. Определение международного договора дано в соответствующем законе ФЗ «О международных договорах». Под термином международный договор РФ понимается международное соглашение заключенное РФ с иностранным государством (или государственными), или с международной организацией в письменной форме и регулирующиеся международным правом независимо от того содержится ли такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, также независимо от конкретного его наименования.

Международные организации, занимающиеся унификацией МЧП:

-Гаагская конференция по МЧП (создана 1893 году). Сначала созывалась не регулярно, но с 1955 года организация стала постоянно действующей, Россия присоединилась не давно (после 2000 года). Участвуют в этой конференции порядка 45 государств.

- Международный институт по унификации частного права в Риме (УНИДРУА) (создан в 1926 году). Участвует около 60 государств и занимается этот институт унификацией материально-правовых норм. В частности была разработана аптакская конвенция о международном финансовом лизинге 1988года.

- организации, входящие в системе ООН также занимаются унификацией, например, такие как ЮНЕСКА, МОТ, ЮНСИТРАЛ и т.д.

4. Национальные нормы

В некоторых государствах приняты отдельные законы о МЧП. В некоторых государствах нормы МЧП распределены по различным актам. Источником МЧП можно отнести нормы, регулирующие иностранные инвестиции, правовое положение иностранных граждан, внешнеэкономические сделки и т.д.

Тема №3. Коллизионные нормы

Понятие и классификация коллизионных норм.

Коллизионная норма – это норма, которая сама по себе…..

Коллизионная норма всегда применяется вместе с материально-правовыми нормами. Имеет свою структуру. Состоит из двух частей:

• Объем

• Привязка

Объем коллизионной нормы указывает на вид правоотношений, а привязка указывает на применимое право.

Классификация или виды:

1. По форме коллизионной привязки нормы делятся на:

   1. Односторонние нормы– это норма-привязка, которой прямо называет право страны подлежащей применению. Чаще всего она отсылает к собственному праву.

   2. Двусторонние нормы–формулируют общий признак, используя который производится выбор права. Привязка двусторонней нормой называется формулой – прикрепления.

2. По форме выражения воли законодателя:

   1. Императивные нормы

   2. Диспозитивные нормы

   3. Альтернативные нормы

Можно и другие классификации выделить.

Основные формулы прикрепления

(тип коллизионной привязки)

1. Личный закон физического лица. Оно существует в двух формах:

• закон гражданства

• закон места жительства (закон домицилия)

Данная коллизионная привязка означает, что применяется либо закон гражданства, либо закон места жительства. Личный закон ФЛ определяет право- и дееспособность, а также некоторые личные права в частности право на имя. Также личный закон применяется при ограничении, лишении дееспособности. В европейских странах кроме Норвегии, Дании, в ряде латиноамериканский, арабских стран применяется гражданское право.

В странах общего право применяется закон домицилия. И существуют страны, где действуют смешенная система личного закона. В частности в РФ применяется закон гражданства, но в отдельных случаях используется закон места жительства.

2. Личный закон юридического лица.

Личным законом юридического лица определяется его правоспособность, организационно-правовая форма, требования к фирменному наименованию и т.д. Для юридического лица личный закон по ГК РФ определяется по месту регистрации, хотя это не единственный критерий определения личного закона юридического лица.

3. Закон нахождения вещи. Одна из первых формул прикрепления. Раньше этот закон применятся только к недвижимости. Сейчас он распространяется и на движимые вещи. Законом определения место нахождения вещи определяется, во-первых, оборотоспособность вещи, возникновение, содержание, защита право собственности и т.д.

Исключения:

• правовое положение вещей включенных в реестр определяется правом страны, где вещь внесена в реестр

• относительно вещей, находящихся в пути применяется либо закон место отправления, либо закон место назначения

• если действие необходимо для назначения вещного права совершены на территории одного государства, а затем вещь перемещена на территорию другого, то вещное право определяется по праву государства, где соответствующие действия были совершены

• имущество филиала иностранного ЮЛ, здесь применяется личный закон юридического лица

4. Закон автономии воли

Закон автономии воли означает применение воли того государства, которое избрали стороны правоотношения. Важно подчеркнуть, что они применяются к договорным обязательствам. Стороны могут избрать применимое право как к договору в целом, так и к отдельным его частям.

5. Закон совершения акта

Означает применение право того государства, на территории которого совершен частноправовой акт (н: завещание, доверенность, заключение брака и т.д.). Этим закон определяется, как правило, форма акта, а вот способность к его совершению может определяться личным законом.

6. Закон страны продавца

Означает применение права того государства, к которому принадлежит продавец. Закон страны продавца в широком смысле означает применение права того государства, к которому принадлежит сторона договора чьё исполнение является решающим для договора.

В ГК РФ дан перечень наиболее распространенных договоров с указанием того право, какой стороны подлежит применению (н: к договору аренды будет применяться правило арендодателя, к договору перевозки право перевозчика и т.д.).

7. Закон наиболее тесной связи

Означает применение права того государства, с которым правоотношение наиболее тесно связанно. В частности этот закон применяется для тех договоров, которые прямо не указанны в ГК РФ.

8. Закон суда

- это принцип международного права т.к. он применяется во всех государствах без исключения. Он означает применение процессуального права того государство, в котором рассматривается спор. Иными словами иностранное процессуальное право не когда не применяется.

Тема №4. Проблемы, связанные с применением коллизионных норм

Проблемы:

• Квалификации

• Обратной отсылки

Обратная отсылка

Это проблема достаточна давняя. Обсуждается данная проблема с XIX века. Впервые с этой проблемой столкнулся британский суд в 1829 году, и до сих пор эта проблема достаточно не решена. Пример:

В Бельгии скончался некий британский поданный Руан (последние годы проживал в Бельгии). Осталось завещание, которое не удовлетворяло требования Бельгийского права, но было действительным по английскому праву. Стал вопрос о действительности завещания. Спор возник между наследниками по закону и завещанию.

Английская норма (по закону места жительства) отослала в Бельгию, а Бельгия на оборот в Англию (по закону о гражданстве). В результате несовпадения английской и бельгийской коллизионной нормой каждое из них отсылало к иностранному правопорядку. В результате было применено английское право и завещание было законным. Английский судья принял обратную отсылку.

Проблема обратной отсылки возникает, потому что коллизионные нормы разных государств не совпадают по содержанию, а именно коллизионная норма иностранного государства отсылает либо обратно, либо к праву третьего государства.

Столкновение коллизионных норм может быть двух видов:

• отрицательным (н: верхний пример) – это когда не одна норма не регулирует отношения

• положительная – это когда обе нормы регулируют одно и тоже отношение.

Так вот, институт обратной отсылки возникает на обратных коллизиях.

Решение проблемы обратной отсылки:

1. Применение обратной отсылки в полном объеме. В частности по этому пути пошло законодательство Австрии, Польши, Финляндии

2. Применение обратной отсылки с ограничениями. Например: применение обратной отсылки только в случаях, предусмотренных в законе (н: Италии, Швейцарии)

3. Обратная отсылка не признается н: Греция, Египет

4. Отсутствие в законе норм об обратной отсылке (н: Болгария, Китай)

Проблема квалификации или конфликт квалификаций

Любая правовая норма включает правовые термины и для ее правильного применения необходимо толкование этих терминов. Одни и те же правовые термины в разных странах имеют разное значение. Расхождение в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств порождает еще одну коллизию - коллизию между правовыми понятиями. Данная проблема еще называется «скрытой коллизией», т.к. коллизия не видна по той причине, что для конкретного правоотношения существуют одинаковые коллизионные нормы. Проблема квалификации возникает лишь на стадии применения коллизионной нормы, поскольку после избрания правопорядка квалификация осуществляется в соответствии с применимым правом. В квалификации нуждаются только те понятия, которые входят в объем. Ст.1187 является новеллой законодательства, регулирует квалификацию понятий.

Способы решения проблемы квалификации:

1. Основной способ - это квалификация по отечественному праву. Недостатком этого подхода относится то, что здесь не учитывается связь правоотношений с несколькими государствами. В некоторых случаях квалификация по отечественному праву не возможна. Например, если данное правовое понятие не известно национальному праву (траст, вдовья доля) в таких случая квалификация осуществляется по иностранному праву. (квалификация по иностранному праву)

2. Автономная квалификация. Некоторые международные договоры содержат дефиниции используемых понятий, но сфера применения этих определений ограничена конкретным документом.

Тема №5. Проблемы, связанные с применение иностранного права

Вопрос о том, почему государство в некоторых случаях применяет на своей территории иностранное право, обсуждается в литературе уже давно. Еще Голанские юристы в XVIII веке выдвинули теорию «международной вежливости». Объективно допущение применения иностранного права способствует развитию международных связей и сотрудничества. При применении иностранного права суверенитет государства не страдает, не нарушается, поскольку единственным основанием применением иностранного права служит коллизионная норма. И применению подлежат только иностранно частноправовые нормы. Публичное иностранное право ни когда не применяется.

За иностранным гражданином признаются права и обязанности, возникшие у него на родине. В этом случае речь идет о пассивном признании иностранного права. А активным применением иностранного права занимаются правоприменительные органы, прежде всего суд.

Принципы применения иностранного права:

1. Наличие национальной коллизионной нормы

2. Национальное право определяет общие принципы, порядок и пределы применения иностранного права

3. Соблюдение общепризнанных принципов международного права (принцип суверенитета, самоопределения, невмешательство во внутренние дела)

17.02.2010

При применении иностранного права действует принцип: оно должно применяться, так как применяется у себя на родине. Это значит, что используется не только норма закона, но и должна учитываться практика ее применения, а также доктрина соответствующего государства, т.е. наука соответствующего государства. В российской судебной практике не редки случаи применения иностранного права.

Установление содержания иностранного права (ст.1191 ГКРФ)

В разных законодательствах обязанность установления содержания иностранного государства возлагается либо на суд, либо на стороны. В странах континентального права обязанность установления возлагается на суд, а в странах общего права наоборот.

Для установления содержания иностранного права используются различные доказательства. Существуют официальные и неофициальные процедуры и предпочтение отдается неофициальным, т.е. не связанным с обращение в Министерство Юстиции. И основным доказательством является заключение экспертов. (н: В Испании часто используется совместное заключение двух известных юристов. Во Франции используется документ подтверждающий содержание иностранное право, составленное на французском языке торгово-промышленной палаты иностранного государства иностранным юристом или дипломатом).

Если содержание иностранного права установить не удалось, применяется закон суда (lex fori), и суд не может отказать в иске по причине содержания иностранного права, не установлено. И в таком случае основанием для применения закона суда является не коллизионная форма, а невозможность ее применения.

В странах общего права (англо-саксонской системе) установление содержания иностранного права относится к фактическим обстоятельствам, следовательно это обязанность возлагается на стороны. В Англии и США широко используется доктрина «неудобного суда»: суд вправе отказать в разрешении спора, если признает, что другой правопорядок является более подходящим, в частности в трудности в доказывании иностранного права могут побудить суд признать себя «неудобным судом». Европейская конвенции 1968 года «об информации относительно иностранного государства» к этой конвенции присоединились более 40 государств в том числе Россия с 1991 года. В России де факто это конвенция не используется.

Взаимность и реторсии

Проблема взаимности. При применении иностранного права возникает вопрос, должно ли применяться иностранное право, если в этом государстве в соответствующих случаях российское право не применяется, иными словами, требуется ли взаимность и согласно ст. 1189 ГК РФ – по общему правилу взаимность не требуется.

Реторсии – это ответные ограничения в отношении субъектов тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав российских субъектов. Согласно нашему ГК РФ реторсии могут вводиться Правительством РФ (ст.1194 ГК РФ).

Пределы применения иностранного права

Оговорка о публичном праве (ст. 1193 ГК РФ) – это еще признанный институт международного права.

Оговорка о публичном порядке может применяться тогда, когда последствия применения норм иностранного права противоречат основополагающим принципам национальной правовой системы.

В общем виде оговорка о публичном порядке означает: избранная на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права возникшие под действием иностранного права не получают защиты если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку. В науке МЧП оговорка о публичном праве известна с XVII века.

Термин публичный порядок впервые употреблен в гражданском французском кодексе Наполеоне 1804 года. Легальное определения термина «публичный порядок» не существует и при необходимости толкование должен дать суд.

Определение ВС РФ от 25 сентября 1998 года – под публичным порядком в РФ понимается основы общественного строя РФ. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат не допустимые с точки зрения российского правосознания.

Тема №6. Граждане как субъекты международного частного права

Правовое положение иностранных граждан в РФ

ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» от 25 июля 2005 года

Иностранный гражданин – это физическое лицо, не являющиеся гражданином РФ и имеющие доказательства наличие гражданства иностранного государства.

Согласно ФЗ иностранные граждане подразделяются на три группы:

1. Временно пребывающие – это лица, прибывшие в РФ на основании визы (или в порядке не требующим получение визы).

2. Временно проживающие – это лица получившие разрешение на временно проживание на срок 3 года. Такое разрешение выдается ОВД в пределах квоты установленной Правительством.

3. Постоянно проживающие – это лица получившие вид на жительство. Выдается на 5 лет, после чего срок может продляться.

Своеобразие правового положения иностранного гражданина в том, что он подчиняется двум правопорядкам. Гражданская правоспособность иностранцев определяется российским правом, а не личным законом. Так в РФ не действительны ограничение прав замужних женщин.

По общему правилу иностранцам предоставляется национальный правовой режим, но из него сделаны исключения.

Не могут занимать высшие государственные должности, а также не могут быть судьями, прокурорами, нотариусами, командирами экипажей речных, морских и воздушных судов.

Так же правоспособность может ограничиваться по средством установления секторов экономики, в которых иностранец не может быть воздействован (н: ограничение на архитектурную деятельность).

Правоспособность определяется в ст.1195-1197 ГК РФ.

Следует учитывать, что договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам и другие международные соглашения также содержат правила касающиеся право- и дееспособности граждан которые могут отличаться от норм ГК (н: договор с Киргизией, Казахстаном, Грузией).

Правовое положение отдельных категорий граждан

Беженцы

Регулируется ФЗ «о беженцах» от 28 июня 1997 года.

Беженец - это лицо, которое не является гражданином Российской Федерации и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений, находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений.

Иностранному гражданину может быть предоставлено политическое убежище, если убеждение этого лица не противоречит демократическим принципам признанным мировым сообществом и нормами международного права.

Дипломатические агенты и консульские должностные лица

К дипломатическим агентам относятся:

• Послы

• Посланники

• Советники

• Атташе

• Торговые представители

Их правовой статус определяются международными договорами (н: Венская конвенция «О дипломатических сношениях» от 1961 года). Эти лица пользуются иммунитетом от юрисдикции места пребывания. Агенты обязаны соблюдать законодательство государства пребывания, но к ним нельзя применить принудительные меры, направленные на выполнение этих предписаний и законов.

Исключение из общего правила:

1. Когда предъявляется иск, относящиеся к частному недвижимому имуществу, которым дипломат владеет как частное лицо;

2. Когда предъявляется иск, касающийся наследования по которому дипломат выступает как частное лицо;

3. Когда предъявляется иск в отношении деятельности, который дипломат занимается за пределами своих обязательных функций.

Правовой статус консульских должностных лиц также определяется Венской конвенций «О консульских сношениях» от 1963 года.

Коллизионные вопросы право- и дееспособности

Во многих странах, как и РФ, иностранцы делятся на несколько категорий в зависимости от целей и сроков пребывания. Например во Франции:

• Посетители

• Коммерсанты (вид на жительство на три года)

• Резиденты (вид на жительство на 1о лет)

Зачастую устанавливаются ограничение правоспособности иностранцев в трудовых отношениях, а также в отношениях собственности.

Исторически дееспособность определялась личным законом. Нормы о дееспособности могут содержаться в международных договорах (н: Женевская конвенция, имеющая целью разрешения некоторых коллизий законов о простых и переводных векселях 30-го года, в частности в ней содержатся такие правила как способность лица обязываться по векселю определяется его национальным законом, лицо, не обладающее способностью согласно закону указанному выше несет ответственность, если подпись была совершена на территории страны, по законодательству которой это лицо было бы способно)

Ограничение и лишение дееспособности иностранных граждан

Наиболее распространенный в МЧП принцип: лишение или ограничение дееспособности должно подчиняться личному закону лица. Эти вопросы регулируются международными договорами.

Признание иностранного гражданина безвестно отсутствующим и объявление умершим.

Институты признание лица безвестно отсутствующим и объявление умершим существуют не во всех государствах (например, таких норм нет во Франции, Алжире).

В тех государствах, в которых есть данные институты материальные нормы, имеют существенное отличие. Поэтому данные вопросы разрешаются на основе двусторонних договоров.

Тема № 7. Правое положение юридических лиц

Личный статут юридического лица

К личному статуту юридического лица относятся вопросы правоспособности, организационно-правовая форма, требования к наименованию и т.д. Круг вопросов, который входит в личный статут определен в ст.1202 ГК РФ.

На основе личного закона юридического лица определяются, в частности:

1. Статус организации в качестве юридического лица;

2. Организационно-правовая форма юридического лица;

3. Требования к наименованию юридического лица;

4. Вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

5. Содержание правоспособности юридического лица;

6. Порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

7. Внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;

8. Способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

Личный статут следует отграничивать от иных статутов, например от вещного или договорного статутов.

Существует четыре теории определения личного закона («национальности юридического лица»):

1. теория – инкорпорация (учреждения, регистрации) – означает, что личным законом юридического лица, является право страны где учреждено, зарегистрировано, инкорпорировано это юридическое лицо.

2. теория – теория оседлости – согласно которой, личным законом ЮЛ является право страны, в которой находится центр управления (н: этот критерий использован в законодательстве Германии, Франции, Испании, Бельгии, Польши). Этот критерий также удобен, как и теория инкорпорации, поскольку место нахождения органов управления закрепляется в учредительных документах.

3. теория – теория центра эксплуатации – этот критерий применяется в развивающихся странах (н: Индия).

4. теория - теория контроля – она возникла в период между первой и второй мировой войной. Возникла она, потому что в период конфликтов враждующие страны заинтересованы в том, чтобы сократить экономические контакты друг с другом. В связи с этим возникает понятие «вражеское юридическое лицо». Суть теории контроля в том, что национальность ЮЛ определяется национальностью его участников. Этот критерий применяется не только в процессе ведения военных действий, но и в мирное время (н: при введение СБ ООН экономических санкций). Этот критерий нашел отражение в некоторых международных договорах (н: Вашингтонская конвенция 1965 года «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств»). Критерий определения личного закона применяются и за рамками частного права (н: в валютном и таможенном законодательстве).

Виды юридических лиц в международном частном праве

По вопросу о классификации ЮЛ в МЧП существуют две точки зрения:

Первая точка зрения – юридические лица делятся на две группы на:

1. Национальные ЮЛ

2. Иностранные ЮЛ– согласно российскому законодательству иностранным является ЮЛ зарегистрированное за пределами России (т.е. в иностранном государстве).

Вторая точка зрения – юридические лица делятся на три группы:

1. Национальные

2. Иностранные

3. Международные – относятся те, которые основаны на основе международных соглашений (н: ООН и его структуры, международные банки реконструкции и развития и т.д.).

Исторически в договорах о создании таких ЮЛ содержались изъятия из под действия норм национального права принимающего государства, но по общему правилу эти лица подчинены национальному правопорядку принимающего государства (н: ООН – это ЮЛ штата Нью-Йорк).

Кроме того выделяются транснациональные корпорации – состоит из нескольких ЮЛ, которые управляются из одного центра.

Оффшорные компании – это компания, зарегистрированная в оффшорной зоне, которая не вправе вести производственную, торговую и иную хозяйственную деятельность в пределах государства учреждения. Следовательно, в любой стране, где такая компания будет вести свою деятельность, она будет являться иностранным ЮЛ.

Оффшорный бизнес используется для различных целей:

• налоговое планирование;

• управление рисками;

• получение доступа к международным финансовым и инвестиционным услугам.

22.02.2010

Тема № 8. Государство как субъект международного частного права

Особенности правового положения государства

как субъекта МЧП

В гражданско-правовых отношениях государства выступает наравне с гражданскими и юридическими лицами.

Традиционные формы участия государства в международных частных отношениях:

1. Облигационные займы за рубежом

2. Заключение концессионных соглашений (концессия – это предоставление иностранному инвестору за плату право на добычу полезных ископаемых)

3. Заключение соглашений о разделе продукции

Любое государство на своей территории обладает суверенитетом. Суверенитет – в частности состоит в праве государства устанавливать на своей территории любые правила поведения, а также обеспечивать их выполнение любыми средствами.

В международных отношениях государство пользуется иммунитетом. Иммунитет от иностранной юрисдикции означает невозможность применения к субъекту, наделенному иммунитетом принудительных мер.

Содержание юрисдикционного иммунитета государства

Главным обоснованием иммунитета служит суверенитет.

«Когда двое находятся в равном положении, один не может осуществлять суверенитет или власть над другим».

Сфера действия иммунитета – обще признано, что иммунитетом пользуется государство в целом, а также его правительственные органы. На официальных представителей иммунитет распространяется, если они действуют как носители власти.

Содержание юрисдикционного иммунитета:

1. Судебный иммунитет, заключается в невозможности привлечь государство в качестве ответчика в иностранном суде;

2. Иммунитет от применения мер по предварительному обеспеченью иска;

3. Иммунитет от принудительного исполнения судебного решения;

4. Иммунитет собственности государства, существует независимо от судебных разбирательств и независимо от того кто владеет этим имуществом;

5. Иммунитет сделок государства, означает применение к сделкам с участием государства право этого государства (н: во Франции рассматривался спор об сербских и бразильских займах, суд признал, что к этим сделкам применяется не право Франции, а право Сербии и Бразилии).

Не всегда государств пользуется иммунитетом. Государство в праве в конкретном правоотношении отказаться от иммунитета. Отказ будет действителен при соблюдении следующих условий:

1. Должен быть явно выражен или иными словами не может быть подразумеваемым (н: если стороны в договоре указали на рассмотрение споров в арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты, то это не означает отказ от иммунитета);

2. Соблюдение письменной формы

3. Отказ должен быть сделан управомоченным лицом.

Возможность отказа от иммунитета предусмотрено ФЗ «О соглашения о разделе продукции»

Виды иммунитета:

• Абсолютный

• Функциональный

• Ограниченный

По общему правилу государство обладает общим иммунитетом.

Абсолютный иммунитет означает, что государство пользуется иммунитетом в полном объеме, и он распространяется на любую деятельность государства, а также на любую его собственность. Недостаток в том, что он затрудняет развитие в торговле, а иногда практически и нереализуем.

Теория функционального иммунитета основана на том, что следует различать деятельность государства в качестве суверенна с одной стороны, и в качестве частного лица с другой стороны. Недостатком этой теории является то, что не сформулирован общий критерий, согласно которому можно было бы разграничить деятельность в качестве суверена и в качестве частного лица. Теория функционального иммунитета была сформулирована в ряде решений иностранных судов (н: в Бельгии 1857 год, в Италии 1883 год), а также в некоторых законах (н: в США и Австралии). Отсутствие единого критерия делает эту теорию неопределенной. Вопрос о том действовало государство как суверен или нет, решается судом.

Теория ограниченного иммунитета, согласно этой теории формируется перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом. Такие случаи могут быть сформулированы в международном договоре.

Европейская конвенция «Об иммунитете государств» от 1972 года, но в силу она так и не вступила в силу.

В нашей арбитражной практике есть решения, в которой суд исходил из теории функционального иммунитета.

Концепция развития гражданского законодательства РФ: раздел 6 части 3 ГК РФ.

Это концепция одобрена решением Совета при Президенте по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 года.

В мире продолжается интенсивное развитие коллизионного регулирования.

Регламент ЕСС от 17 июня 2008 года «О праве применимом к договорным обязательствам» (сокращенное название Рим-1);

Регламент ЕСС от 11 июля 2007 года «О праве применимом к недоговорным обязательствам» (сокращенное название Рим-2).

Дополнения и изменения раздела 6 ГК РФ преследуют следующие цели:

1. Сокращение случаев применения резервного критерия «тесной связи» (п.2 ст.1186 ГК РФ).

2. Коррекция не которых коллизионных норм (н: требует уточнение заголовок ст.1192 ГК РФ).

3. Совершенствование ряда положений с точки зрения юридической техники.

Пробелы в правовом регулировании:

1. Отсутствует коллизионная норма прямо направленная на определение права применимое к ответственности юридического лица по долгам его дочернего юридического лица.

п.3 ст.1211 ГК РФ целесообразно дополнить:

- что стороной, которая осуществляет исполнение, имеющая решающее значение для договора возмездного оказания услуг является исполнитель;

- нормой о праве подлежащим применению к договору об отчуждении исключительного права предусмотрев, что сторон, которая осуществляет исполнение имеющая решающее значение является правообладатель

В ГК РФ отсутствует коллизионная норма, посвященная внесудебного зачета встречного требования. Заслуживает внимание возможность формулирования специальной коллизионной нормы с учетом в частности норм Регламента ЕЕС Рим-1.

Необходимо разрешить круг внедоговорных обязательственных отношений, в которых предусматривается коллизионное регулирование (н: нарушение интеллектуальных прав, ведение чужих дел без поручения и т.д.).

Необходимо привести в соответствие нормы, содержащиеся в ГК РФ с нормами МЧП имеющиеся в других законах.

Предполагается детализировать многие нормы общей части обязательственного права, с учетом положений содержащихся в принципах коммерческих договоров УНИДРУА, а также актов ЕС.

24.02. 2010

Тема №9. Право собственности в международном частном праве

Особенности регулирования отношений собственности в международном частном праве

Наиболее полное исключительное господство лица над вещью. В МЧП исследуются следующие вопросы:

• правовой режим имущества иностранных лиц в России, а также российских лиц за рубежом

• режим собственности иностранных государств и межгосударственных организаций в России

• режим имущества России за рубежом

Для регулирования этих отношений используется коллизионный метод. Материальные нормы содержатся в соглашениях, касающихся защиты инвестиции, в уставах международной организации, а также в соглашениях о разделе собственности бывшего СССР.

Единственная материальная норма в многостороннем договоре содержится в протоколе №1 к Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 1950 года. Каждое физическое и юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Признано право государства на национализацию, при условии выплаты собственнику компенсации.

С момента присоединения к конвенции российские субъекты получили возможность обращение в европейский суд в связи с незаконным изъятием их собственности.

Согласно международному праву национализация является законной, если она осуществлена (проведена) на основании закона принятого в общественных интересах и собственнику выплачена быстрая, адекватная и эффективная компенсация (содержится в Резолюции Генеральной Ассамблеи ОНН)

Коллизионные вопросы права собственности

Исходным коллизионным принципов является закон места нахождения вещи (lex rei sitae), распространенность этого принципа связана с его простой и определенностью, а также со стремлением расширить пространственную сферу действия национального закона. Исключения из этого принципа могут содержаться в международных договорах. Изначально этот принцип распространялся на недвижимое имущество, а вот движимому имуществу применялся личный закон физического лица.

В современной практике сложились следующие правила:

• вещь, правомерно приобретенная в собственность, сохраняется за ее собственником при изменении места нахождения вещи;

• объем прав собственника определяется законом нахождения вещи.

Исключение из этих общих положений:

• право собственности на имущество филиала иностранного юридического лица определяется личным законом юридического лица.

Законом места нахождения вещи определяется, во-первых, содержание права собственности и иного вещного права; во-вторых, защита права собственности; и в-третьих, квалификация объекта вещного права, как движимого, так и недвижимого имущества. Момент перехода права собственности определяется вещным правом, а момент перехода рисков определяется обязательственным правом.

Правовое положение российской собственности за рубежом

Собственности России, находящаяся за рубежом, обладает иммунитетом. Следовательно, закон места нахождения вещи не применим. Иммунитет не распространяется на так называемое «нераспределенное имущество» (н: на имущество ГУПов), и наоборот, имущество музеев пользуется иммунитетом. Большая часть собственности РФ – это собственность бывшего СССР. Между бывшими республиками был заключен ряд соглашений. Сначала было соглашение «О распределении всей собственности бывшего СССР за рубежом» от 6 июля 1992 года. Доля РФ по этому соглашению была определена 61,34%, доля Украины 16,37%, Туркмении 0,7%. Позднее между странами СНГ было заключено соглашения, по которым Россия обязалась выплатить внешний долг СССР около 70 миллиардов долларов в обмен на собственность СССР за рубежом. Проблема в том, что объекты собственности не учитывались в едином реестре, поэтому о многих объектах нет информации. Позднее был принят ряд подзаконных актов. В частности Постановление Правительства от 5 января 1995 года № 14 «Об управление федеральной собственности, находящиеся за рубежом»: полномочия собственника было возложено на Правительство РФ, а Министерство имущественных отношений являлось полномочным представителем Правительства.

Затем был принят Указ Президента от 29 июня 1998 года № 733 «Об управлении федеральной собственности, находящейся заграницей». Для управления собственностью создаются акционерное общество на основе находящегося на территории иностранного государства имущества России.

Указ Президента от 23 октября 2000 года – согласно этому указу все имущество передано в ведение управление делами Президента, за исключением объектов находящихся на балансе МИД РФ.

Указ Президента от …. –согласно этому указу функции собственника переданы Министерству эконом развития

03.03.2010

Тема № 10. Правовое регулирование иностранных инвестиций

Понятие и виды иностранных инвестиций

Не во всех странах имеется специальное законодательство об иностранных инвестициях. Так, оно есть в России, Китае в странах Юго-Восточной Азии и оно отсутствует, например, в США, Японии.

Законодательство РФ

ФЗ «Об иностранных инвестициях РФ» от 9 июля 1999 года

Закон «О концессионных соглашениях» от 2005 года

Кроме национальных актов имеется более 50 соглашений с иностранными государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Основным способом регулирования таких отношений является материально-правовой метод. Для поддержки иностранных инвестиций создаются специальные органы. При Минэкономразвитии есть Государственное инвестиционное агентство. Поддержкой частных инвестиций занимаются Международный банк реконструкции и развития, Европейский банк реконструкции и развития, которые могут, как самостоятельно выступать в роли инвесторов, так и давать гарантии частным инвесторам.

Само понятие иностранной инвестиции дано в ФЗ «Об иностранных инвестициях» от 09.07.1999г. №169-ФЗ.

Иностранный инвестор – это иностранное юридическое лицо, учрежденное за пределами РФ, и которое вправе в соответствии со своим личным законом осуществлять инвестиции.

Иностранные инвестиции – это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору.

В ст.128 ГКРФ закреплен перечень объектов гражданских прав. Существует определенная классификация иностранных инвестиций: