Цивільне право в системі приватного права

Михальнюк О.В.

1. загальна характеристика приватного права і критерії розмежування приватного та публічного права,

2. основні етапи розвитку приватного права,

3. система приватного права,

4. основні риси цивільного права як приватного права.

приватне право мало майнову прив’язку, пов’язану із торгівлею.

К. Маркс: економіка первинне – базис, право – вторинне – надбудова.

приватні відносини - відносини, які потрібні для нормального функціонування людей.

Держава в приватних відносинах може існувати чи бути відсутньою,

питання розмежування приватного та публічного права – Ульпіан – критерій інтересу. цивільне право поділялось на публічне і приватне

публічне – те, що відноситься до інтересів держави,

приватне – те, що відноситься до інтересів особи.

Підходів до критеріїв розмежування було досить багато. Черепахін – класифікація ідей стосовна поділу права на публічне і приватне на 2 групи:

1. матеріальний (теорії):

2. формальний критерій (теорії).

Представники матеріальних теорій:виходять із змісту відносин, що є предметом публічного, а які приватного права.

Представники формальних теорій критерій – засоби чи способи правового регулювання, увага на форму, а не на зміст.

Матеріальні:

а) в основу диференціації покладено суб’єктний склад: якщо ФО, згодом корпорації – приватне право, Держава – публічне право. Це підхід практикувався, але не став загальновизнаним.

б) інтереси: майнові або особисті, майнові регулюються приватним правом, а особисті – публічним. Ця теорія була актуальною до сучасного етапу, переважала над теорією а).

2. формальні теорії

а) теорія захисту: публічне право – охороняється за ініціативою державної влади (адміністративне, фінансове, кримінальне), а приватне – за ініціативою приватної особи ( цивільне, сімейне, земельне, трудове в сучасному праві). цей критерій враховує стан порушення прав.

б) теорія статусу суб’єктів: різниця у статусі суб’єктів ПВ: приватне право регулює відносини, що виникають між рівними суб’єктами, а у відносинах, що регулюються публічним правом держава має владу над контрагентами, диктує волю іншим суб’єктам правовідносин, це відносини влади та підпорядкування.

Більшу актуальність мають формальні торії.

Покровський «Основные проблемы гражданского права», 1917 опублікована - критерії розмежування публічного та приватного права.

в 19 ст. дуже багато теорій – тому хотіли відмовитись, в кожного своя позиція, істини не віднайти, універсального критерію немає, стан наукової втоми у цій галузі.

• теорія централізації та децентралізації: критерій – способи, прийоми регулювання суспільних відносин (тому це група формальних теорій). вживає поняття «центр правового регулювання»: у публічному праві – держава, держава своїми нормами вказує конкретній особі межі прав та обов’язків і видає обов’язкові приписи – прийом юридичної централізації, сфери, де застосовується цей прийом – відноситься до публічного права. у приватному – багато маленьких центрів - ФО і ЮО, держава не визначає примусового виконання приписів, а лише охороняє відносини, що виникають між цими маленькими центрами, держава не вказує чи бути особі власником, чи ні, вступати у відносини, чи ні, держава надає вільну волю кожному маленькому центру і надає можливість самостійно регулювати відносини між собою – прийом юридичної децентралізації.

• межі між публічним і приватним правом в різні епохи проходить по – різному ( крадіжка і ТУ – приватне право і захищалось лише за його ініціативою, насьогодні – це сфера публічного права),

• в кожен окремий історичний момент не завжди можна провести різку демаркаційну лінію між публічним та приватним правом ( у кримінальному процесі – який є публічним правом - є справи приватного обвинувачення).

сучасні теорії: звернення до теорії Покровського.

Азімов «Поняття і зміст приватного права», вісник АПрН, 1998р. № 3 (історичний аспект),

Мамотов «До питання приватного права», вісник АПрН, 1999, №2,

Шевченко Я.М. «Поняття приватного права як ядра правопорядку, заснованого на ринковій організації економіки», Право України, 2009, №8,

2 .

історія розвитку більше, ніж 2000р.

1. римський етап – формування цілісної системи приватно – правових норм у древньому Римі (Кодекс Юстиніана, Інституції Гая,

2. період права університетів - пов'язаний із діяльності глосаторів - норм, сформованих римськими юристами не вистачало ,тому тлумачили і пристосовували до нових в той час економічних умов в державі ( основних університети),

3. період рецепції римського права та формування сучасної системи цивільного права та виникнення системи цивільного законодавства ( кін. 18- поч. 19 ст.) – кодифікації приватного права на основі рецепції – Кодекс Наполеона, НЦУ,Швейцарський цивільний кодекс, кодекси Італії, Нідерландів,

4. сучасний період - прийняття новітніх кодексів – кодекси Квебеку, Нідерландів, РФ, країн СНД – період гармонізації цивільного права

Довгерт ПУ 2009 №8

3. пандектна – пов’язана із Дигестами Юстиніана: ЗЧ, потім інститути ( ЦКУ), та інституційна системи приватного права – Інституції Гая – окремі інститути приватного права (кодекс Наполеона).

Основні риси цивільного права як приватного:

1. ЦП переслідує певні приватні інтереси і приватну мету,

2. основне призначення цивільного права – в регулюванні відносин через диспозитивні норми,які дають свободу у вирішенні питань між приватними особами на свій розсуд, ЦП регулює відносини на основі юридичних дозволів, а не імперативного припису,

3. спосіб впливу на учасників приватних відносин має свої особливості: юридичну рівність учасників, майнова самостійність учасників,ініціативність у виборі контрагента, в моделюванні договірних відносин( вибір моделі, виду договору),

4. правове становище потенційних учасників цивільного обороту: для цивільного обороту люди іменуються ФО не залежно від правового зв’язку з державою, ЮО незалежно від форми власності, держава та інші публічно – правові утворення,

5. ініціатива захисту порушених прав виходить від приватних осіб, а не від держави,

6. порядок захисту – позовний, порядок наказного та окремого провадження,

Завдання!!!!!!!!на основі аналізу розрізняти публічні та приватні галузі, скласти таблицю і поділити всі галузі.

тема: цивільне право в системі приватного права

1. загальні тенденції у визначенні предмета цивільно – правового регулювання: основні проблеми.

2. методологія цивільного права в сучасних умовах,

3. новітні підходи у визначенні принципів та функцій цивільного права,

4. система сучасного цивільного права,

5. проблеми відмежування цивільного права від інших галузей права на сучасному етапі.

ПУ № 8 2009 статті Майданик Р.А. «Цивільні відносини: поняття та види»,

Кузнецова Н.С. «Основні методологічні засади сучасного права України»,

Антологія уральської цивілістики: 1925 – 1989рр.: Сборник статей, М., 2001р.: 1 Алексеев С.С. «Предмет советского гражданського права и метод гражданско – правового регулирования»,

Крассавчиков «Гражданские организационно – правове отношения»,

Черепахин В.В. «Охрана личных прав граждан, не связан с имущественными права»,

Яковлев В.Ф. «Проблемы гражданско – правового метода регулирования общественных отношений».

Майнові відносини регулюються цивільним правом

ч.1 ст. 1 ЦК – ЦП регулює особисті немайнові та майнові відносини. Чому законодавець на перше місце виніс особисті немайнові відносини? за питомою вагою майнові відносини переважають, але за важливістю концептуального підходу, що закріплено в КУ ідея прав людини важливіша, ЦК пішов за такою ж логікою побудови.

Усталене розуміння з приводу майнових відносин:

а) відносини статики – відносини, які закріплюють майнові блага за особою - право власності (Кн.3 Р.1), виходячи із аналізу ЦКУ таку статику відображають також інші речові права ( Кн. 3 ЦК Р.2 – право володіння – Гл. 31 ЦК, сервітут – Гл. 32, емфітевзис Гл.33, суперфіцій – Гл. 34),

б) відносини динаміки( відносини товарообігу, товарно – грошові відносини) і забезпечують рух матеріальних благ від одних осіб до інших – інститут зобов’язального права, а особливо договірних конструкцій.

Тенденція до розширення майнових відносин.

Особисті немайнові відносини:

1. які пов’язані з майновими – ПІВ,

2. які не пов’язані з майновими – право на життя, здоров’я сім’ю,

Таке формулювання містив ЦК УРСР і така класифікація не втратила свою актуальність.

• на сьогодні досить аргументовано розглядаються організаційно – майнові відносини, включення їх до предмета цивільного права. Це поняття з’явилось в радянський період, самі зі статі Красавчикова.

Красавчиков: всі відносини в ЦП треба поділити:

1. відносини, що підлягають організації (организуемые отношения),

2. організаційно – правові відносини

Ознаки організаційно – правових відносин:

1. особливий зміст – система організаційних дій, спрямованих на впорядкування, організацію відносин,

2. особливість об’єкта - упорядкованість СВ, зв’язків та дій учасників відносин, що підлягають організації,

3. особливість безпосередньої цілі, мета – мета майнових відносин – отримання майна при договорі купівлі – продажу, мета організаційних відносинах – упорядкування відповідного акту, процесу по виконанню договору,

організаційно – правові відносини - певні соціальні зв’язки, побудовані на засадах координації чи субординації, які спрямовані на упорядкування інших СВ, дій її учасників або на формування соціальних утворень, такі, як ЮО чи державні органи.

Класифікація:

1. организационно – предпосылочные - організаційно – попередні - відносини зх. приводу укладення договору,

2. організаційно – делегаційні відносини - відносини стосовно видачі і відзиву довіреності,

3. організаційно – контролюючі відносини - договори: наприклад підряду – право замовника контролювати якість робіт,

4. організаційно – інформаційні відносини – поінформованість, обов’язок передати інформацію: в договорі поруки поручитель зобов’язується повідомити про це боржника.

Ця стаття не була сприйнята радянськими вченими, це сфера господарського права, до цього питання повернулись нещодавно

Проблеми:

1. Проблема включення до предмета цп особистих немайнових прав:

співвідношення КН.2 ( особисті немайнові права), немає стабільності в контексті співвідношення з КУ, Конституція – публічна сфера, це відносини субординації і закріплення цих прав імперативне, інший концептуальний підхід, закріплення цих прав у ЦК - принцип децентралізації, рівність учасників, тобто принципово різний підхід,

проблема: як підходити до цих прав – з точки зору регулювання чи охорони? якщо проаналізувати КН.2 - держава не повинна регулювати ці відносини, а лише закріплювати, з точки зору охорони прав, у ЦК РФ є лише одна стаття. Л! позитивний підхід,

2. Проблема включення до предмета цп права інтелектуальної власності:

це не просто наукова дискусія, вона переросла у пропозиції виключення цих положень із ЦК і ГК та створення кодексу інтелектуальної власності.

Проект КУ про ІВ 7.06. 2004р. №5620 - мета – створення єдиного кодифікованого акта:

недоліки проекту – неприйняття цього кодексу, У ЦК РФ також виникла така проблема, цей кодекс приймався по книгах, у 2006р. прийняття остання книга – інтелектуальна власність, журнал ПІВ у 2004 – 2006р. – ідея створення кодексу права інтелектуальної власності.

3. Проблема включення сімейного права до предмета цивільного права

дискусія з приводу самостійності СК, основне - в предметі СК – особисті немайнові та майнові, але між особами, які перебувають певному ступені родства чи шлюбу – йдеться про звуження кола цивільних відносин, загальновизнаним є поділ галузей права за предметом та методом, 2 причина – історична – в дореволюційний період регулювались зводом законів Російської імперії, згодом держава почала регулювати активно ці відносини – надмірне втручання держави в цю сферу. в проекті ЦК – 8 книг, одна із них книга СП, є європейський досвід: сімейні відносини регулюються цивільними кодексами, Ромовська З.В. – СП – окрема галузь права,

4. Врегулювання приватного права з іноземним елементом

у проекті: 8 – а книга, проблема ієрархії норм, а ці відносини регулюються ЗУ «Про МПрП»

2 .

метод – критерій виокремлення галузі права, сукупність прийомів впливу норм на СВ, що складають предмет цивільного права

1. юридична рівність,

2. самостійний організаційно - правовий статус учасників,

3. диспозитивних характер норм,

Алексеев виділяє 4 ознаки метода:

1. однакове юридичне положення суб’єктів цивільного права,

2. специфіка юридичних фактів,

3. особливості формування змісту цивільних відносин (права і обов’язки суб’єктів визначаються на основі автономії волі),

4. особливі юридичної форми забезпечення цивільних відносин ( особливий характер забезпечувальних засобів, умови відповідальності і порядок застосування примусових засобів, неустойка, завдаток),

Не для всіх відносин у цивільному праві справджуються 4 ознаки, наприклад, деліктні, треба вибрати основну ознаку, але різні школи виокремлюють різіні ознаки:

• російська – Сергеев, Толстой - юридична рівність,

• харківська школа: Спасібо – Фатєєва, Жилінкова – метод децентралізації чи координації,

3 .

Принципи права – загальні засади цивільного законодавства, закріплені в ЦК, неможливо передбачити всі види правовідносин, які є динамічними, принципи були закріплені для договірного права, а не для всього ЦК, потім були перенесені в загальні положення,

новітні принципи, які були предметом нещодавніх досліджень:

принципи договірного права: добросовісність, розумність Бондар «Договірні зобов’язання в ЦП», ст. 109 – 135, принцип свободи договору 38 – 49,

Бербено «Проблеми договірного права в Україні»,

3.. Функції цивільного права.

Л! слід виділяти компенсаційну: через неї виявляється особливість ЦП (адже регулятивна, охоронна, захисна функції притаманні багатьом галузям права). Суть цієї функції: особа, яка порушила суб’єктивні права,

4 . система ЦП

норма – інститут – підгалузь – система ЦП (пандектна)

пандектна система ЦП ( в Німеччині): ЗЧ і ОЧ

норма права – інститут - сукупність схожих норм права (правочинів, позовної давності, представництва, власності, зобов’язань). У ЦП побудова лише за допомогою інститутів і галузей – недостатньо, тому виокремлюють підгалузі – договірне (зобов’язальне), на сьогодні говорять про підгалузь права власності.

В рамках самого зобов’язальна права поділяється на ЗЧ і ОЧ, ЗЧ: забезпечення виконання зобов’язань, виконання, припинення, ОЧ: договірні конструкції (різні види договорів), делікти (з правомірних дій ( публічна обіцянка винагороди), так неправомірних ( заподіяння шкоди).

До ЗЧ:

• інститут суб’єктів (інститут осіб),

• інститут об’єктів,

• інститут правочинів,

• представництва,

• позовної давності,

До ОЧ:

• права власності,

• особистих немайнових прав,

• речових прав,

• інститут ІВ,

• договірного права,

• не договірних зобов’язань,

• інститути спадкового права.

Особливість пандектної системи: всі норми, які містяться в ЗЧ стосуються всіх інших інститутів: Напр., інститут правочинів стосується всіх договорів, що знаходяться в ОС, інституту спадкування, правочини ПІВ; застосовуючи норми

5..

проблеми розмежування ЦП від інших галузей.

сімейне, житлове, сімейне, трудове, господарське право.

Цивільне та господарське право:

17.09.2010 Демченко С.Ф. дисертація.

Л! ця проблема пов’язана із радянським періодом.

концепція господарського права вперше висунута німецьким вченим Гедеманом. у Німеччині існують Торгові кодекси ( Німецьке торгове уложення, але там не прижилась, але позитивно сприйнята радянськими вченими). Стручка, Хойбах – теорія двухсекторного права, на противагу – теорія єдиного господарського права – Гінцбург.

1. цвіль і господарське право – напрями соціалістичного права, всю цивільно – правову систему регулювати цивільним правом, цивільне право не сприймалось взагалі. Це підхід дуже довго зберігався.

2. теорія єдиного господарського права не прижилась, жодного разу не розроблявся проект господарського кодексу.

Роз’яснення ВГСУ. Ці кодекси рівні за юридичною силою. ЦК є загальним, регулює відносини не лише з приводу ФО.

Розподіл в частині поділу ЮО: ЦК – регулює ЮО приватного права, а ГК – ЮО публічного права.

Квебек, Нідерланди відмовляються від дуалізму права. в нас такої традиції не було, тому і не доцільно таку традицію впроваджувати.

Проект скасувати ГК, але він не реалізований.

Тема: Джерела ЦП

1. поняття та система цивільного законодавства України,

2. Форми систематизації цивільного законодавства,

3. розвиток цивільного законодавства на українських землях,

4. кодифікації цивільного законодавства України на сучасному етапі,

5. гармонізація, уніфікація а конвергенція цивільного законодавства,

6. судова практика та судові прецеденти як джерела цивільного права України,

7. звичаї як джерела цивільного права,

8. акти цивільного законодавства і договір.

Альманах цивилистики, вип.. 3, К., 2010 за ред.. Р.А.Майданика.

Грамацький «Унификация и гармонизация международного частого права», стор. 300,

Юридична Україна № 6 2009, Майданик «Правовий звичай як джерело цивільного права»,

ПУ № 8, 2009р. Луць «тенденції розвитку договірного права України в сучасних умовах»,

Стефанчук «Шляхи реформування цивільного законодавства: погляд на Захід та Схід»,

Довгерт «Методологічне значення ідеї наднаціонального цивільного права України»,

Спасіба – Фатеєва «Методологічні витоки кодифікації: потреби, обґрунтованість, кон’юнктурність».

ЦК 1922, 1963рр.

Цивілістична наука в Україні в своєму історичному розвитку пройшла низку етапів, в окремі періоди була доволі тісно пов'язана з цивілістичною наукою інших країн, зокрема, Росії.

Перший етап розвитку цивілістичної науки — дореволюційний (до 1917 року). У цей період відбувалося зародження цивільно-правової науки, шляхом виокремлення її в окремий предмет дослідження з філософії та енциклопедії права. Насамперед, це було пов'язано зі створенням університетів, де відчувався доволі сильний вплив римського права та німецької філософії. Розвитку цивільного права сприяло створення Зводу законів Російської імперії. В цей період з'являються перші підручники з цивільного права (К. Неволіна, Д. Меєра, К. Победоносцева, Г. Шершеневича, Ю. Гамбарова), переклади німецьких авторів з проблем цивільного права (Ф. Савіньї, Р. Ієрінг, Г. Дернбург), праці, що присвячені римському праву (Й. Покровський, В. Хвостов, В. Єфімов).

Другий етап розвитку цивілістичної науки — довоєнний (1917—1941 pp.). Він пов'язаний зі створенням соціалістичного права, в тому числі й цивільного. Слід зазначити, що в цей період з'являється перший ЦК УРСР (1922 p.). Популярною в цей період стає так звана "мінова концепція", згідно з якою цивільне право було визнано формою опосередкування приватновласницьких, товарних відносин. У цей же час було висунуто теорію "двосекторного права" (П. Стучка), за якою наявність приватного сектора зумовлює існування цивільного права, а наявність соціалістичного сектора — господарського права. Окрім цього, популярності набуває теорія "єдиного господарського права" (Е. Пашуканіс, Л. Гінзбург), згідно з якою всі відносини товарно-грошового обігу повинні регулюватись єдиним господарським правом. Однак із часом було доведено неспроможність такого підходу і його було відхилено. Його місце посіла класична цивілістична доктрина, яка базувалась на уніфікованому підході до розуміння цивільного права як галузі права. Передумовою такого розуміння стала широка дискусія про систему соціалістичного права. Вийшли фундаментальні наукові праці, окремі з яких зберігають свою актуальність і до сьогодні (М. Агарков, С. Асканзій, С. Братусь, A. Вєнєдіктов, С. Вільнянський, Д. Гєнкін, С. Ландкоф, І. Новіцький, В. Райхер, К. Флєйшиц).

Третій етап розвитку цивілістичної науки — післявоєнний (1945—1960 pp.). Характерною ознакою цього періоду є відродження заочної юридичної освіти, центр якої було сконцентровано у Всесоюзному юридичному заочному інституті (ВЮЗІ, тепер Московська державна юридична академія). Активно почали розвиватися Ленінградська (Ю. Толстой, О. Йофе) та Свердловська (С. Алексєєв, О. Красавчиков, Б. Черепахін, B. Яковлев) цивілістичні школи. Окрім цього, слід значити, що під науковим керівництвом видатних цивілістів зростала плеяда молодих науковців в сфері цивільного права, які в подальшому здобули неабияку відомість у наукових колах (В. Дозорцев, В. Лаптев, А. Маковський, О. Садіков, Я. Шевченко). У цей період знову відроджується концепція господарського права (В. Лаптев, В. Мамутов), яка зустріла шалений опір з боку більшості цивілістів (С. Братуся, О. Йофе, О. Красавчикова, В. Рахміловича, Р. Халфіної).

Четвертий етап розвитку цивілістичної науки — післякодифікаційний (1961—1990 pp.) — характеризується, насамперед, прийняттям Основ цивільного законодавства Союзу РСР та союзних республік (1961 p.), а також ЦК УРСР (1964 p.). Наслідками такої бурхливої правотворчості були написання цілої низки коментарів до згаданих нормативно-правових актів та випуск нової плеяди підручників. Поряд із класичними цивілістичними школами Москви (В. Грибанов, А. Кабалкін, С. Корнєв, В. Мозолін, П. Орловський, В. Рясєнцев, Р. Халфіна) та Ленінграду (М. Єгоров, О. Йофе, Ю. Толстой) до фундаментальних наукових досліджень в сфері цивільного права були долучені також і Білоруський університет (В. Чигир, Ф. Гавзе), Казахський університет (Ю. Басін, Б. Покровський, М. Масєвич), Київський університет (Г. Матвеев, С. Ландкоф), Саратовський юридичний інститут (В. Тархов, Ю. Калмиков), Харківський юридичний інститут (В. Маслов, А. Пушкін).

П'ятий етап розвитку цивілістичної науки — новокодифікаційний (1991—2003 pp.). На початку 90-х років XX ст. усі країни постсоціалістичного простору здобули державну незалежність. Перед ними, окрім проблем підняття рівня економічного добробуту постало питання вироблення нового підходу до регулювання цивілістичних відносин, який би базувався не на адміністративно-командній системі та плановому господарстві, а на засадах вільного ринку та забезпечення прав і охороні інтересів людини. І саме на це було спрямовано всю науку вітчизняної цивілістики в даний період. Бурхливі дискусії щодо нового цивільного кодексу призвели до затягування процесу його прийняття. Проект пролежав на полицях Верховної Ради України майже 10 років, внаслідок чого не тільки в багатьох положеннях втратив свою актуальність, а й утратив основну свою ідею — стати єдиним кодифікованим актом у галузі приватного права. Цьому, насамперед, сприяли вилучення зі структури ЦК України Сімейного кодексу та положень про міжнародне приватне право, а також прийняття окремим кодифікованим актом Господарського кодексу.

У науковому житті цього періоду пожвавився цивілістичний науковий рух. Бурхливий розвиток переживають класичні Київська (Д. Боброва, О. Дзера, А. Довгерт, Н. Кузнєцова, P. Майданник, О. Підопригора, О. Підопригора (мол.), Я. Шевченко, І. Безклубий, Т. Боднар, М. Венецька, Г. Єрьоменко, І. Кучеренко) Харківська (Ч. Азімов, І. Жилінкова, А. Пушкін, І. Спасібо-Фатєєва, В. Борисова, В. Ігнатенко, В. Мусіяка, М. Сібільов, В. Яроцький), Львівська (В. Коссак, В. Луць, З. Ромовська) та Одеська (Є. Харитонов, Ю. Червоний) наукові цивілістичні школи. Створюються нові осередки цивілістичної думки в Івано-Франківську, Чернівцях та Хмельницькому.

Характерними ознаками цього періоду є також і протистояння між представниками цивілістичної науки та науки господарського права (В. Гайворонський, Г. Знаменський, В. Мамутов, Г. Пронська, Н. Саніахметова, О. Чувпило, В. Щербина та ін.), а також поява низки коментарів ЦК України та підручників з цивільного права нового покоління.

Проблеми:

• велика кількість законодавчих актів.

ЦК:

1. вузьке значення – це виключно закони,

2. широке значення – закони та підзаконні НПА,

3. найширше + відомчі, локальні правові акти.

Загальновизнане – розуміння в широкому значенні ( КСУ 9.07.1990р. справа про тлумачення терміну «законодавство»): до системи законодавства:

1. закони,

2. чинні МДог,

3. Постанови ВРУ,

4. Укази ПУ,

5. Декрети і постанови КМУ.

Т.ч., до законодавства не відносяться чинні локальні і відомчі НПА,

потреба в розміщенні всіх НПА в певній ієрархії –

• за юридичною силою: ст. 4 ЦК: дає уявлення про систему цивільного законодавства і про її ієрархію.

1. КУ,

2. ЦК (основний акт цивільного законодавства: ч.2 ст. 4, проте існують думки, що не правильно, адже всі закони рівні за своєю силою),

3. спеціальні закони: ЗУ «Про ЦПФР», ЗУ «Про господарські товариства» ітд,

4. Декрети КМУ « Про систему валютного регулювання і валютного контролю», 1992 – 1993, акти делегованого законодавства, мають силу нарівні із законами.

2.

кодифікація, інкорпорація, консолідація.

Інкорпорація – зведення в єдине джерело на основі спільного критерію (як правило, галузь права).

Особливість - НПА включаються до збірника без зміни змісту (Звід законів Російської імперії 1832р., Т. 10 – положення стосовно цивільного права, цей звід охоплював всі закони, що існували на той період. Н сучасному етапі не вдаються, була спроба створити публікую законів України, користуємось електронними базами, проте це не офіційна база, як офіційним джерелом не є).

Консолідація – об’єднання кількох НПА, які регулюють однорідне коло питань єдиним актом. Відбувається юри дико – технічна чистка (норми - повтори усуваються, суперечності по суті, недійсні норми). Суть норми не змінюється, щось середнє між інкорпорацією і кодифікацією.

Довгерт: цивільне право кодифікувати, а норми щодо господарських відносин - консолідувати.

кодифікація – прийняття єдиного нового закону, яки й повістю відміняє дію старого НПА, має загальний характер, в більшості, має вищу юридичну силу, системоутворюючий акт, радикальна заміна НПА в цілому, здійснюється історичний аналіз, враховується порівняльний аспект і обирається найкраща норма,

Як правило, кодекс, зустрічаються уложення). Є винятки, коли кодекс стосується певних питань і не є підставою для виокремлення галузі права (Повітряний кодекс, КЗпН, кодекс торгівельного мореплавства).

Новелізація – нова форма - створення кардинально нових норм права, які раніше не існували, як правило, стосується створення нових норм права, нових інститутів (звичай як джерело ЦП –ст. 7, суброгація – виконання обов’язку боржника 3 – ю особою ст.528,512 ( запозичений із французького права), інститути сервітуту, суперфіцію, емфітевзису, інститут заручин). Вчені – окрема форма, 2 – це новелізація в рамках кодифікації (Л!).

3.

1 етап – звичай - основний регулятор СВ, першим збірником звичаю - Руська Правда,

2 етап - Литовсько – Польська: Збірник цивільно – правових норм. Литовські статути в з редакціях: 1527, 1566, 1588.

3 етап – Гетьманщина – застосовуються Литовські статути + власне українська кодифікація цивільного права – проекти: 1. Права, за якими судиться малоросійський народ 1743, 2 – Зібрання малоросійських прав – 1807р.

1840 -1842 – поширено дію на Україну Зводу законів російської імперії, Т. 10,

Проект цивільного уложення: кін. 19 – поч. 20 ст. Вважається класикою цивільної законотворчості, проте внесений на розгляд в Думу, але не набув чинності у зв’язку з подіями 1917р. (структура – норма + коментар, це не тлумачення, а пояснення норми).

радянський період: ЦК 1922, 1963р.

1.1.2004, 16.01.2003

Розробники: Кузнецова, Шевченко, Луць, Підопригора,

представники держави: Онопенко, Головатий.

24.03.1992р. – підписано розпорядження КМУ і утворено групу з розробників, її очолив Онопенко, який обіймав посаду міністра юстиції, заступник – Підопригора, група налічувала 26 чоловік.

протягом 1992 року засідання відбувались кожні 2 місяці і було виконано великий обсяг робіт, 1993 – чисельність групи – 12 чоловік і саме в такому складі підготовлений перший варіант - 05. 1994, 2 варіант – 12.1995р.

відбувалось спілкування з міжнародними колегами. Серйозна допомога була надана Українською правничою фундацією, яка була посередником і налагодила контакти з центром міжнародно – правового співробітництва в Голандії, експертизи в Європі – Фонд міжнародного співробітництва Німеччини.

Перша міжнародна робоча сесія червень 1994 – участь фахівців з Німеччини, Нідерландів, Росії,

наступ на зустріч – 1995 в Голандії,

підготовлено 2 проект на 12. 1995 року. Змінився голова робочої групи – Головатий

1996 – термінологічно – мовна експертиза проекту, на 03.1996 роботу над 2 - м проектом завершено, але прийняття Конституції – доопрацювання згідно з конституцією України, на кінець 1996 проект почав проходити у ВРУ, після першого читання - опублікування в «Українському праві», широке обговорення – тривало майже 3 роки.

1997. – прийняття проекту в першому читанні, прийняття рішення про підготовку на розгляд в 2 читанні на 10.1997, 2 – читання проект - в 1999р. Потім знову опублікований і обговорювався. Прийняття - 16.01.2003р.

1998. на етапі обговорення - 8 книг ( + сімейне і МПрп).

Гармонізація, уніфікація та конвергенція цивільного законодавства

Уніфікація: створення на НПА єдиного міжнародно – правового акта, що застосовується на території 2 чи більше країн світу:

• міжнародні конвенції – ІНКОТЕРМС ( редакція 2010),

• двосторонні договори, як правило в цивільних, кримінальних, господарських, сімейних справах ( підписано понад 2000 міжнародних договорів + договори, підписані за часів УРСР (Угода про співробітництво у галузі охорони АП і СП),

Мета уніфікації:

• це найпоширеніший спосіб зближення правових систем,

• найефективніший спосіб.

Гармонізація: зближення правових систем, проте ступінь зближення дещо менший, ніж при уніфікації. Єдині норми, які на пряму застосовуються всіма учасниками, не виробляються, але завдаки певним засобам запроваджується схоже регулювання і єдині поняття. Приклад – створення модельного законодавства: Модельний кодекс країн СНД.

Модельний кодекс ніколи не застосовується на пряму, слугує певним зразком для ряду країн,

зближення розпочалось із договірного, всього зобов’язального, а потім перекинулось і на інші галузі (спадкове).

Конвергенція: в контексті усунення розбіжностей між англосаксонською та континентальною системою права, завдяки запозичення цілих інститутів із однієї системи права до іншої: Приклад – інститут довірчої власності - Гл. 70 конструкція зобов’язального права - договір управління майном, поняття довірчої власності – ч.2 ст. 316.

Довгерт ПУ 2009 № 8 «Методологічне значення ідеї наднаціонального цивільного права»

Грамацький Альманах цивілістики

процеси зближення правових систем - уніфікація, гармонізація, колізійне регулювання - тісні зв’язки і швидкісні сполучення – колізійне регулювання не справляється, тому необхідне всесвітньо цивільне право.

Судова практика і судовий прецедент

Судова практика виражається в судових рішеннях.

Структура судового рішення:

• вступна,

• описова,

• мотивувальна,

• резолютивна.

Рішення обов’язкове для осіб, які брали участь у справі. Мета – вирішення спору. В континентальній правовій системі рішення мають значення в контексті однакового вирішення питань.

Функції:

1. узагальнення судової практики ( було у ВСУ – тепер у Вищих спеціалізованих судах (касаційний суд – п. 4 ст. 32 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» дає рекомендаційні роз’яснення з питань застосування законодавства) ) з метою виявлення неоднаковості застосування, ВСУ на Пленумі ВСУ приймав ППВСУ.

Значення роз’яснень: ППВСУ: 1 обов’язковий – 2 рекомендаційний характер – 3 рекомендації рекомендаційний характер. Таким, чином, прослідковується мета уніфікації узагальнення судової.

практики.

2010. сайт узагальнення судової практики: Микола Хавронюк –ППВСУ мають наприйматись і втратити свою силу. У ППВСУ не можна вносити зміни, адже немає Пленуму ВСУ, тому такі положення швидко встануть застарілими.

Л! ніде не зазначається про необхідність втрати чинності Постановами, це важливі напрацюванні і вони мають втрачати чинність по мірі прийняття роз’яснень спеціалізованими судами.

ст. 360 – 7 ЦПК,

судові прецеденти – рішення суду по конкретній справі яке є обов’язковим для застосування при вирішенні аналогічних справ.

1. порівняння судового рішення і судового прецеденту:

• судове рішення має обмежене коло адресатів своєї дії,

• судовий прецедент адресується суддям, для яких воно є джерелом прав і є підставою для вирішення аналогічного спору,

2. реалізація:

• судове рішення є остаточним і його можна повністю виконати, всі приписи резолютивної частини реалізується через виконання і після виконання воно не виконує ніякої функції,

• процесуальна реалізація права в судовому прецеденті може повторюватись невизначену кількість разів протягом тривалого часту при вирішенні аналогічних справ, це рішення багаторазової дії,

3. структура:

• для судового рішення вирішальне значення - резолютивна частина,

• для судового прецеденту - мотивувальна частина судового рішення, певна частина - ratio deсidenti ( підстава для вирішення) – це судове пояснення.

силу судового прецеденту мають лише рішення вищестоячих інстанцій, причому в кожній країні на рівні законодавства і визначено які суди приймають ( Верховний суд США).

В Україні офіційного визнання судового прецеденту немає,

7.

ст7 - новела ЦК, в радянських кодексах 22, 63 - такого регулятора СВ не було закріплено.

Водночас для українського народу такий регулятор дуже поширений.

Права за якими судиться малоросійський народ – в першу чергу збірка звичаїв.

абз.2 ч.1 ст.7 звичай – правило поведінки, не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

ч.2 звичай може бути зафіксований у письмовій формі (мається на увазі створення збіриків)

Звичай в чистому вигляді не має значного поширення, проте деякі види, зокрема звичай ділового обороту, є поширеними.

Звичай ділового обороту:

в зобов’язальному праві – 526, 638 ЦК.

Бондар «Договірні зобов’язання в цивільному праві (загальні положення», К., 2007,

«Виконання договірних зобов’язань в цивільному праві», 2005р.,

Бервено «Проблеми договірного права в Україні»,

Брагинский, Витрянский «Договорное право», К. 1

Спеціальні роботи:

Зумбуліцце «Обичное право как источник гражданського права»,

Поротінов «Обичай в гражданском обороте», 2004р.,

Майданик: Юридична Україна №6 2009р. «Правовий звичай як джерело цивільного права»,

у російському цивільному праві – Брагінський, Суханов визнають джерелами.

2 – самі по собі звичаї не є джерелами права, але санкціоновані державою - є (але в цьому випадку звичай стає нормою права із наданням їм загальнообов’язкової сили),

Різновид звичаїв:

звичай ділового обороту (ст.ст.527, 529, 531, 532, 538, 539, 613, 627, 630, 654 ЦК та інші),

звичаї національної меншини (ст. 28 ЦК),

333 ЦК – місцеві звичаї,

+ міжнародні звичаї: Документовані правила та звичаї документарних та без документарних акредитивів, ІНКОТЕРМС,

конвенція ООН про договори міжнародної купівлі продажу – відсилка до звичаїв, Кодекс Торгівельного мореплавства (ст. 295, 293 кодексу + звід звичаїв порту).

Місце звичаїв серед джерел права

1. другорядна роль порівняно із іншими джерелами права,

Крім поняття «звичай» і його різновидів є формулювання, схожі до звичаїв:

інші вимоги, що звичайно ставляться ст. 526, 673, 682, 685,

ст.117 КТМ – звичайна практика морського агентування,

звичайно прийняті терміни доставки вантажу – ст. 160 КТМ,

звичайний спосіб приймання вантажу ст. КТМ,

співвідношення звичай – звичайне

8.

ст.6 : співвідношення регулювання цивільних відносин законом і договором.

визначення диспозитивних та імперативних норм. ст. 6 дозволяє укладати договори, не передбачені ЦК.

Тема: Загальна характеристика правових систем

Франція - Торговий кодекс

Німеччина – НЦУ, Н торгове уложення

система прецендентного права: Великобританія, США,

новітні кодифікації – Нідерландів, Квебеку,

законодавство країн СНД: Модельний кодекс країн СНД, ЦК РФ,

Тема: Загальна характеристика правових систем зарубіжних країн:

1. основні правові системи сучасності,

2. монізм та дуалізм в приватному праві.

класичний підхід:

Романо – германська система (континентальна) – рецепція римського права:

• на перший план стають норми права, які підпорядковані принципам справедливості і моралі. Рецепція – в Середньовіччі, в 19 ст. чітко визнають, що основним джерелом права є закони,

• об’єднує європейські країни (Франція та Німеччина, але і між ними є істотна різниця, у звязку із чим розрізняють романсько – правову сім’ю, яку представляє Франція ( ЦК Квебеку - по типу К Франції), і германсько – правову сім’ю, яку представляє Німеччина),

• особливо важливу роль відігріє доктрина в контексті тлумачення правових норм, але не є джерелом права, також важливу роль відіграє судова практика - роз’яснення, збірники судових рішень, але тут н йде мова про існування судового прецеденту,

• посилення ролі судової практики у зв’язку із процесами конвергенції,

Англо – саксонська система права ( сім’я загального права): Великобританія, США:

назва «сім’я загального права» походить від першоджерела - загального права, яке творилось суддями загальних судів (королівські суди), воно характеризувалось високою абстракцією норм і їх можна було застосовувати до інших ситуацій, які виникали в подальшому, воно і лягло в основу виникненні і функціонування судового прецеденту (прецендентного права):

• основне джерело права – судовий прецендент, хоча з кін. 19 ст. в англо – саксонську правову систему потрапили і інші регулятори – з’явились закони, кодекси (США – Єдиний торговий кодекс)

Східно – європейська правова сім’я (сім’я соціалістичного права) – Україна, Росія, Білорусь, Румунія, Болгарія, Польща, виникла за останні 20 років:

• основне джерело права – закон, але дуже багато особливостей, що дає змогу говорити про окрему сім’ю права,

• надмірна зарегульованість СВ, надмірно високий рівень регулювання суспільних відносин, що не є нормальним для романо – германської системи, держава нав’язує свої правила поведінки не залишаючи ініціативи для учасників,

• закон в широкому значенні - величезна кількість підзаконних нормативно – правових актів на вищому, відомчому, міністерств: одне і теж питання дублюється,

• втрачений зв’язок із рецепцією римського права.

Сім’я мусульманського права:

• важливу роль відіграють релігійні традиції, які є настільки сильними, що право тлумачиться як тимчасовий влив держави і не сприймається ( + цивільне право Китаю і Японії, де мають значення загальні філософські ідеї),

Є і інші класифікації правових систем.

2.

Монізм – єдине регулювання цивільного та комерційного обороту і існує єдиний цивільний кодекс, при дуалізмі від цивільного обороту відокремлюються норми, які регулюють комерційну діяльність і існує 2 кодекси: Цивільний та Торговий, при цьому особливістю торгівельного кодексу немає ЗЧ, а загальні засади – в Цивільному кодексі і вони є єдиними як для цивільного, так і для торговельного права, торгівельний кодекс не може існувати без цивільного права, цивільне право – загальне, торгове - спеціальне право.

2 види:

1. класичний дуалізм: існування паралельно 2 систем права (окремо цивільне і окремо торгівельне право),

2. квазідуалізм: дуалізм, при якому існує єдина система права, але виражена в 2 НПА (Франція, Німеччина),

Причини виникнення дуалізму:

1. 18 -19 ст. – станова замкненість суспільства ( торгівлею мали право займатись лише купі, тому для них виникають окремі правила),

2. специфіка діяльності комерсантів, цивільне право не встигало орієнтуватись на торговий оборот, треба було дуже швидко вносити зміни, тому вирішили відокремити такі відносини, спершу торгові відносини регулювались торговими звичаями, а згодом з’явились торгові кодекси. Такі кодекси прийняли Франція: Цивільний кодекс Наполеона, Французький торговий кодекс (втратив чинність і прийнятий Комерційний кодекс Франції) та Німеччина: НЦУ 1806 і Німецьке торгове уложення 1807; в Італії існував Торговий кодекс 1805, але згодом прийнятий ЦК - тобто Італія перейшла до моністичного регулювання, в Голандії в 19 ст. існував також торговий кодекс, в 20 ст. перейшли до моністичного регулювання. При створенні цивільного кодексу України голландці не пропонували запроваджувати господарський кодекс.

Світова громадськість рухається в напрямку моністичного регулювання, хоча Франція продовжує традиції дуалістичного регулювання.

Тема: Німецьке законодавство

1. НЦУ 1896р.,

2. загальна характеристика Торгового Уложення, 1897р., вступив у силу 1.01. 1900р.

Німеччина належить до країн романо – германської правової сім’ї, основні джерела – кодекси, це дуалістична система приватного права,

Німеччина відстоює позицію, що дуалізм – данина історії, є досить багато складності у співвідношення цивільного і торгового кодексу. ЗЧ НЦУ застосовується до всіх інститутів – як для цивільного, так і для торгового кодексів - пандектна система,

НЦУ – 5 книг.

Відрізняється за системою побудові від ФЦК – пандектна система

НЦУ	ФЦК
Пандектна система	Інституційна система побудови
Врегульовано статус ЮО	Не врегульовано статус ЮО
Велика кількість обмежень права приватної власності: власність не є абсолютною, особливо обмеження стосуються дрібних та середніх землевласників,	Право власності – абсолютне право,
Складна юридична техніка	Проста мова написання

5 Книг

1 - загальна частина,

2 – зобов’язальне право,

3 – речові права,

4 – сімейне право,

5 – спадкове право

Важливу роль відіграє Ввідний закон – норми, що стосуються застосування цивільного кодексу, але його не вважають як окрему книгу,

На першому місці – зобов’язальне право, зобов’язальні аспекти, навіть перед правом власності, що є досить дивним для української правової системи. 2001 рік – реформа зобов’язального права.

Книга 1 Загальна частина

питання правового статусу осіб, правового режиму об’єктів цивільних прав, правочини,

угоди, інститут строків позовної давності, представництво та довіреність, здійснення та захист цивільних прав, самозахист, інститут самодопомоги.

Статус ФО – дієздатність повна - з 18 років, діти до 7 років – абсолютно недієздатні, від 7 – 17 обмежена дієздатність, правочини укладаються за згодою батьків, охорона прав зачатої, але не народженої дитини – норми, спрямовані на охорону спадкових прав.

Статус ЮО класично врегульовані положення статусу ЮО:

• ЮО публічного права,

• ЮО приватного права.

Товариства – основний вид ЮО, розрізняє такі види: повне товариство, командитне товариство, ТОВ, АТ - > Акціонерне комерційне товариство,

Книга 2

Загальні положення про зобов’язання, питання розстрочки кредитора як неналежне виконання зобов’язань, припинення зобов’язань (уступка вимоги, переведення боргу), способи забезпечення зобов’язань (завдаток і неустойка), окремо загальні положення про договори, окремі види зобов’язань: договори про туристичне обслуговування, маклерський договір, по життєва рента, алеаторні договори – гра і парі, мирові угоди, не договірні зобов’язаня – делікти (недозволені дії). стосуються громадян (переважно). Зобов’язальні відносини ЮО врегульовані у більшій мірі у Торговому кодексі. Принцип свободи договору не є абсолютним і містить ряд обмежень.

10.11.2001 – Закон про модернізацію зобов’язань, який вступив у силу 1.1.2002р. ( німці вважають це реформою цивільного права) – приведення німецького цивільного законодавства до законодавства ЄС по купівлі споживчих товарів.

Зміни:

• в підході до застосування спеціальних норм і загальних: раніше – якщо є спеціальне положення, то не застосовується загальне положення, продавець зобов’язаний поставляти товар вільний від недоліків,

• питання строку позовної давності: раніше досить скорочений 6 міс (по купівлі - продажу), то став - 2 річний,

• з’явилось поняття «після продажне виконання» (параграфи 474 – 479 в новій редакції),

Л! реформа була пов’язана із інститутом купівлі – продажу.

Книга 3

поняття володіння, право власності, окремо – право забудови, сервітути, речове право – право привілейованої купівлі, іпотека, поземельний борг, положення про право на земельну ділянку.

Велика кількість обмежень права приватної власності: власність не є абсолютною, особливо обмеження стосуються дрібних та середніх землевласників,

Основний спосіб захисту – віндикаційний та негаторний позов.

Книга 4 Сімейне право

інститути шлюбу, заручин, питання визнання шлюбу недійсним, розірвання шлюбу, питання взаємовідносин рідства, визначається поняття кровної спорідненості ( ПВ батьків і дітей – звідси – обов’язок утримання, правовий статус позашлюбних дітей, узаконення позашлюбних дітей, усиновлення, опіка, піклування,

право вступити в новий шлюб через 10 міс. після смерті / одруження чоловіка,

Книга 5 Спадкове право

правила щодо заповітів, порядок спадкування, положення договірного регулювання, договір про спадкування, особливості купівлі спадщини, поняття обов’язкової частки, відмова від спадщини, спадкування:

• за заповітом: 4 види заповітів – власноручний заповіт, у формі публічного акту, який складається нотаріусом, спрощений - письмовий документ чи усна заява при світках, таємний заповіт.

• за законом.

Принцип парантелли – спадкування в порядку черг, кількість черг за законом не обмежується,

торгові товариства та негласні товариства, 3 Кн – торгові книги, 4 – торгові угоди, 5 – заморська торгівля (морське право),

повне і командитне товариство не має статусу юридичної особи,

поняття негласне товариство – крім власника є негласний товариш чи вкладник, має право на прибуток, він юридично не існує для інших осіб, не бере участь в управлінні,

Кн. 3 – положення спільні норми для всіх комерсантів для АТ, Командитне, кооперативи,

Кн. 4 – торгові угоди – загальні вимоги, загальні угоди: комісійні, експедиційні, складські, перевезення, загальне положення – угоди торгова, якщо вона опосередковує переміщення матеріальних цінностей в межах комерційної діяльності з метою отримання прибутку,

Кн. 5 – з опосередкуванням транспорту.

В Торговий кодекс вносяться і зміни – прийняття Законів про біржі, банки, ТОВ, оскільки вимоги змінюються швидко і треба швидко вносити зміни.

Тема: Основні положення англо – саксонської системи

1. загальна характеристика приватного права Великобританії (база для розвитку судового прецеденту):

• основне джерело права - судовий прецедент,

• відсутність поділу на публічне та приватне право, на галузі права,

• значення має поділ права на загальне право та право справедливості,

Виникнення судового прецеденту – з поч. 13 ст. В цей період діють королівські суди, що керуються при вирішенні питань звичаєм, для королівських судів були характерні виїзні засідання, але постійно виїжджати – поступово перестають виїжджати, адже і звичаї були зібрані, на основі застосування цих звичаїв виникає судовий прецедент. Це право, створене на основі звичаїв називається загальне право. В кін. 13 склалась система судових наказів, які вважались судовим прецедентом, не всі рішення судів, а лише вищих інстанцій. Згодом за одне століття 1285 – прийняття вестмінстерського статуту – наклав заборону про прийняття судових прецедентів, але ті, що бути створені – продовжували діяти. - застосований судовий прецедент. В цей період виникає право справедливості – на час, коли були заборонені судові прецеденти, залишалось правило – суд короля, згодом король передає цю функцію лорду – канцлеру і створюється суд лорда – канцлера – вони керувались власним переконанням – право справедливості. Ці суди досить довго застосовували право справедливості – на їх основі виписувались судові рішення, є частиною прецендентного права. Станом на 18 ст. суд лорда – канцлера був панівним в Англії і виникла проблема співвідношення загального і права справедливості. 1873 року приймається Закон про судочинство система загального права і права справедливості були об’єднані (в основному відбулось злиття в процесуальній частин). На сьогодні немає чіткої відмінності між цими системами.

Надання юридичної сили судовому прецеденту:

1. рішення вищих судовий інстанцій: Палати лордів, Апеляційного суду та Високого суду.

2. Судовий прецедент є обов’язковим для судів, які його прийняли і для нижчих судів.

Тенденція: у 19ст. виникає статутне (писане) право. Спочатку закон відіграє другорядну роль, закон виникає у сфері торгівлі – закон про продаж речей, 1893р., закон про вексель, 1882р., закон про власність, 1925, закон про компанії, 1928.

• Норми носять не загальний характер, що характерно для романо – германської системи,

• конкретний характер норм,

• норми деталізовані, сформульовано багато презумпцій,

• застосовується субсидіарно до статутного права.

Поширені приватні кодифікації. Найпоширеніші кодифікації по інститутах права, є хронологічні прецеденти.