17. Принцип автономії волі. Обмеження, що покладаються на його дію в сучасному мПрП.

Закон, обраний особами, що укладають угоду ("Lex voluntatis”, принцип автономії волі) – свободи вибору сторонами закону, якому вони підкорили свої правовідносини.

Більшість науковців вважають, що це принцип права, а не звичайна форма прикріплення.

Зокрема ЗУ «Про міжнародне приватне право» визначає автономію волі, як «принцип, згідно з яким учасники правовідносин з іноземним елементом, можуть здійснити вибір права, що підлягає застосуванню до відповідних правовідносин».

Якщо історично lex voluntatis застосовувався лише в межах зобов'язального статуту, то у сучасному МПрП спостерігається тенденція щодо розширення цивільно-правових відносин щодо яких він застосовується.

На принцип автономії волі накладено 3 обмеження:

1) сторони мають чітко зазначити те право, яке має бути застосоване до їхнього контракту.

2) сторони можуть підпорядкувати свої відносини лише дійсно існуючому правопорядку.

3) Неприпустимо обрати право тих країн, для вирішення тих питань, які в національному праві вирішуються імперативно.

Вимога до сторін підпорядковувати свої відносини нормам лише одного правопорядку, але оскільки в обраному праві можуть міститися імперативні норми, які можуть не влаштовувати сторону, то обраному праву може бути підпорядкована лише частина відповідного правовідношення. При цьому немає єдиної точки зору на те, чи обмежені сторони у виборі права певної країни – одні дослідники вважають що не обмежені, інші – обмежені і можуть обирати право лише тої країни, з яким пов’язана дана угода (в деяких країнах діє принцип локалізації договору).

18. «Гнучке» колізійне регулювання. Обставини, що обумовлюють необхідність застосування даного колізійного принципу.

Також існують гнучкі колізійні прив’язки, які не мають встановлених меж.

Сукупність питань, які можуть виникати з конкретного правовідношення, не завжди вирішується основними типами колізійних прив’язок. Зустрічається така ситуація, коли права й обов’язки сторін контракту впорядковуються за законом однієї держави, а ін. питання – за законодавством іншої держави.

Сучасні тенденції розвитку МПрП відображаються і у розвитку прив’язок. Простежується тенденція (в уніфікаціях) до відмови від класичних жорстких прив’язок, які базуються на одному критерії для визначення застосовного права. Вони не зникають, а лише змінюється їх роль. Їх починають використовувати як допоміжні (субсидіарні) прив’язки, а у якості головного способу вибору права використовуються гнучкі правила – таким чином враховуються усі конкретні обставини справи.

Закон, за яким дане правовідношення найбільш тісно пов’язане ("Lex causae”)

Міра пов'язаності фактичних відносин з певним правопорядком визначаться судом чи арбітражем, хоча деякі дослідники виступають за те, щоб вона встановлюватися на основі заздалегідь передбачених чітких критеріїв.

19. Процедура застосування колізійних норм

Застосування колізійної норми – це реалізація загального дозволу держави на дію іноземного права у правовідносинах, ускладнених іноземним елементом.

Процедура застосування колізійних норм здійснюється в 2 етапи.

1) На першому етапі суддя визначає яке право підлягає застосуванню при розгляді конкретної справи, ускладненої іноземним елементом – етап первинної кваліфікації, тобто зіставлення фактичних обставин справи відповідно до чинних колізійних норм.

Дії, що виконує суддя для первинної кваліфікації:

- звернення до свого національного законодавства та відшукання там відповідної колізійної норми.

- шукає відповідь на питання до якого статуту відносяться фактичні обставини конкретного правовідношення;

- застосовує колізійну прив’язку, щоб знайти до якого іноземного права слід звертатися.

- відшуковує подібний статут у іноземному праві.

- заміна статуту;

2) На другому етапі йде пошук конкретного іноземного права, яке має бути застосоване для врегулювання даного правовідношення відповідно віднайденого статуту – етап вторинної кваліфікації, тобто зіставлення фактичних обставин справи до чинних матеріальних норм іноземного права.

Для цього суддя має знайти в межах цього статуту норму іноземного права, яку застосував би іноземний суддя, розглядаючи цю справу. Щоб зробити це суддя має віднайти текст відповідного іноземного закону, провести його тлумачення - з’ясувати його зміст.

Вторинна кваліфікація охоплює пошук потрібної норми іноземного права, з’ясування її тексту і змісту.

Далі суддя застосовує віднайдену норму.

На першому етапі суддя діє – як іноземний суддя, а на другому – за іноземного суддю.