26. Обхід закону в мПрП.

Право, яке підлягає застосуванню, може визначатися зацікавленими особами штучно (право іншої держави) для того, щоб уникнути використання незручної матеріальної норми. Наприклад, особа змінює своє громадянство для того, щоб мати змогу розірвати шлюб у випадках, коли національне законодавство не дозволяє це зробити. Це явище в юридичній науці називається «обхід закону».

Проблема обходу закону зводиться до умисного створення штучних колізій (порушення колізійного припису) та необгрунтованого перерозподілу компетенцій між законам (обхід власного закону).

Суддя, перш ніж констатувати обхід закону і застосувати передбачені проти цього засоби, повинен довести, що:

- в національні за характером правовідносини було привнесено іноземний елемент в результаті чого їх вилучено з правопорядку, якому вони повинні зазвичай підкорятись і підпорядковано іншому правопорядку4

- зазначена зміна правопорядків здійснена навмисно і штучно;

- за «нормально» застосовним правопорядком врегулювання даних відносин є імперативним і менш таке врегулювання є менш вигідним для сторін, ніж те, яке виникає у зв'язку з тим, що застосовний правопорядок змінено.

Особливо тяжко довести 2 пункт, оскільки дуже важко довести, що людина, наприклад, змінила громадянство для того, щоб розірвати шлюб.

Немає ефективних засобів протидії. Тільки суди Франції ефективно борються з цим явищем, бо у практиці цієї держави вироблено принцип, за яким обхід закону породжує недійсність акта в цілому (суд спочатку визнає нікчемним надання французького громадянства, а лише потім на основі цього рішення відміняє розірвання шлюбу).

В Україні угода підписана в обхід закону вважається недійсною (а не нікчемною – що привело б до передачі майна за угодою державі).

27. Взаємність і правові режими в мПрП.

Принцип взаємності в МПрП –надання іноземцям (фіз., юр. особам) певних прав та покладання на них певних обов’язків (встановлення юридичного статусу іноземців на території держави перебування), за умови, що фіз. і юр. особи цієї держави у відповідній ін. іноземній державі будуть мати аналогічні права і нести однакові ж обов'язки.

Тобто, і в МПрП як і в публ. міжнар. праві взаємність слугує встановленню рівності.

Проте, у цьому випадку на увазі мається рівність сторін у цивільно-правових відносинах, без забезпечення якої ці відносини втрачають будь-який сенс (якщо сторони будуть мати неоднакові права, наприклад, стосовно судового захисту, вони, скоріш за все, не укладуть між собою угоди).

Правило щодо взаємності формулюються або у відповідному національному законодавстві або у двосторонніх міжнародних договорах або і там і там одночасно.

2 Види взаємності:

1) Матеріальна взаємність - це надання іноземним (фізичним та/або юридичним) особам того ж самого обсягу прав та покладання на них таких же обов'язків, які вони мають у своїй власній державі. (мало використовується, бо в різних країнах різні правові системи. Наприклад, у сфері шлюбно-сімейних відносин іноземець, перебуваючи у державі, де визнається тільки моногамні шлюби, може зажадати застосування до нього норм щодо укладення полігамного шлюбу, посилаючись на права за законодавством держави свого громадянства. Проте, цей різновид взаємності широко використовується при застосуванні методу уніфікації).

2) Формальна взаємність - це надання іноземним фіз. ,юр. особам того обсягу прав і обов'язків, якими користуються фіз., юр особи в державі перебування іноземця.

(Застосовується ширше, але ускладнюється тим, що може виникнути ситуація, що іноземець може отримати у державі перебування більше або менше прав ніж він має у державі свого громадянства).

«Правовий режим» - засади, принципи, якими визначається правовий статус іноземців та осіб без громадянства у державі перебування, і якими є, перш за все, рівність і недискримінація.

Правовий статус встановлюється національним законодавством держави перебування або на підставі міжнародних договорів, або в односторонньому порядку внаслідок волевиявлення відповідного суверена. У загальному вигляді у МПрП таких режимів може бути встановлено три:

1) Національний (при формуванні національного режиму за базу порівняння береться той режим діяльності, яким користуються національні фізичні та юридичні особи – іноземним фіз.. і юр. особам надаються такі ж права і обов’язки як і національним фіз. і юр. особам. Однак цей режим у чистому вигляді ніколи не використовується – на практиці супроводжується застосуванням тих чи інших обмежень. Наприклад, іноземці не мають доступу до державної служби).

- найбільшого сприяння;