Государство как субъект мчп

Участие государств в отношениях, осложненных иностранным элементом.

Иначе бы мы просто применяли ст. 1204 ГК РФ.

Как участвует государство в отношениях, осложненных иностранным элементом? В ГП отношениях может участвовать:

1. Как непосредственный субъект отношений;

2. Либо как властный суверен, регулирующий отношения между другими субъектами

Что касается участия во второй ипостаси – это не вопрос ГП, мы просто получаем на выходе законодательные акты.

Нас интересует первая категория. И нас интересует объем ответственности государства в своих отношениях с иностранцами. Ведь в отношениях со своими гражданами и иными субъектами – он равноправный субъект, применяются общие основания ответственности государства. Максимум, государство, будучи регулятором этих отношений, может испытывать соблазн выйти в одну дверь и зайти в другую. Такая возможность в принципе должна быть исключена. Так делать нельзя – ст. 817 (заём и кредит) – о государственных займах – когда государство заемщик. Государственный заём – доброволен. Плюс подчеркивается невозможность изменения условий займа – взять, например, и ставки поменять.

Отношения с иностранным элементом

Ст. 127 ГК РФ (отсылочная норма) – в отношениях с иностранным элементом ответственность публично-правового образования должна регулироваться законом о государственном иммунитете.

Идея появилась еще из римского права (равный над равным не может иметь власти). Надо определить, когда публично-правовое образование можно привлечь.

3 вида иммунитета:

1. Юрисдикционный иммунитет

Государство нельзя привлечь в качестве ответчика в иностранном суде (или в качестве третьего лица, включая даже ситуацию третьего иска).

Иммунитет от обеспечительных мер – если все-таки привлекли – тогда нельзя обеспечительные меры применить.

И нельзя принудительно исполнить решение.

2. Иммунитет имущества государства

Невозможно обращать взыскание на имущество государства за рубежом, нельзя его арестовывать. Иногда могут быть иски предъявляться к самому имуществу государства (то даже тут нельзя так делать).

3. Иммунитет от применения иностранного законодательства.

Если будет государство привлекать к ответственности, то будут применять мои законы.

Изначально, применялась концепция абсолютного иммунитета. Теперь эта концепция заменена концепцией ограниченного иммунитета.

Что такое абсолютный иммунитет – возможность привлечь государство, обратить взыскание на заграничное имущество, применить к нему иностранное право только в случае согласия самого этого государства.

Есть решение суда Королевской Скамьи Англии 1883 – Король Англии переоделся и пообещал жениться на одной даме. Потом не женился. Сказали, что монарх не колеблет своего статуса даже если она за границей под поставным именем делает что-либо.

До середины 20 в. – абсолютный иммунитет соблюдался практически везде.

1921 г. – ведущий английский прецедент. Лютер vs Сипора – речь шла о государственном купце – вез товары в Англию для государства. В рамках того спора сказали – поскольку товары принадлежат государству, то обращать взыскание на эти товары нельзя, можно сказать государству – товары мои и все, они будут его, нельзя обращать взыскание.

1931 г. – банк Франции предъявил иск к Американскому банку по поводу российского золота (перевезли золото российской империи из Франции в Америку). Суд США принял решение, что несмотря на то, что иск к Американскому банку, но иск по поводу российского золота, то спор нельзя рассматривать, т.к. она нарушает иммунитет СССР.

Появились Конвенции новые, но в основном законы об иммунитете государств – это национальное законодательство .

1978 Англия

Австралия 1984 года

Ст. 127 ГК РФ предполагает принятие такого закона, но такого закона не приняли еще. Все, что вы сможете урегулировать – как вы будете относиться к иностранным искам на территории РФ – когда на вашей территории будут судить иностранное государство. А когда пытаемся описать зеркальную ситуацию – как к нему будут относиться за рубежом – то это будет не больше, чем декларацией. Напишешь – у меня абсолютный иммунитет везде, а национальное законодательство других государств подумает иначе.

Конвенция ООН была принята «Об … иммунитете» - была принята, она пытается более-менее эти нормы унифицировать.

Ст. 61 Основ гражданского законодательства СССР – такие-то правила мы применяем к Вам и требуем, чтобы вы такие же правила применяли к нам на основе принципа взаимности. Мы вам абсолютный иммунитет дает – и вы нам тоже дайте.

Кто подпадает под иммунитет?

По-разному в разных юрисдикциях. Ведь даже субъекты разные есть – есть казна как отдельный субъект, есть юридические лица публичного права и т.п.

Нужно смотреть на национальное законодательство такого иностранного государства и на свое национальное.

Кто по нашему правопорядку?

1. Публично-правовое образование – федерация, субъект федерации, муниципальное образование.

А как же лица, действующие от имени государства? Например, унитарные предприятия? Они же наделены имуществом, которое в собственности государства.

То же к государственным компаниями и государственным корпорациям – они некоммерческие организации – им передало государство, но на праве собственности оно принадлежит самой госкомпании/госкорпорации – то тут еще меньше оснований для применения иммунитета.

В отношении ЮЛ с преобладающем участием государств – могут ли они ссылаться? Нет закона о государственном иммунитете – не понятно.

Китайцы арестовали имущество такой компании, например. Могут ли сослаться такие компании на иммунитет? Вредя ли иностранный суд так решит.

Вопрос и в том – не только кто может апеллировать к такому иммунитету, вопрос еще и в том, можно ли отказаться от такого иммунитета? Тоже не ясно. Можно ли отказаться от иммунитета только применительно к одному пункту договора между двумя государствами.

В части процесса отказа от иммунитета – тоже не понято. В США – вошел в процесс – значит, отказался от иммунитета. Если ты хочешь прийти и сказать о том, что у тебя иммунитет – по США ты признал это.

И можно ли, например, отказаться от части иммунитета, одного вида? Не ясно.

Концепция ограниченного иммунитета (торгового иммунитета).

Как только лицо вступило в коммерческие отношения – значит, отказалась от своего иммунитета.

1981 г. (регламент) – сказали, что эта Концепция означает, что в части коммерческих отношений вы отказываетесь от иммунитета, но в плане общего иммунитета это не касается.

1925 г. – Решение Итальянских судов по иску Тизини и Мальвецция с торговым представительством СССР (капитализм vs. Социализм). Это было связано с тем, что только государство могло участвовать в обороте, других не пускало, но к ответственности не привлечешь. Сказали – вступили в отношения – отказались от иммунитета.

США, Канада – устанавливают функциональный иммунитет – эти страны не могут апеллировать к собственному иммунитету, если они участвуют в коммерческих отношениях.

Конвенция 72 года, В1976 вступила в силу Базельская Конвенция – об иммунитете государств (плохо написали – РФ не ратифицировала). Сказано, что государство не может ссылаться на свой иммунитет в ряде отношений – трудовых, с недвижимостью … и в иных, когда государство действует в качестве коммерсанта. 8 стран являются участницами: Великобритания, Германия, Кипр, Люксембург. Она перечисляет ряд правоотношений, в кот гос-во не может заявлять о собственном иммунитете ( правоотношения, связанные с недвижимостью на территории иностранного гос-ва, в отношение интеллектуальной собственности, трудовые отношения, отношения, в кот гос-во действовало в качестве коммерсанта, т.е. как только коммерсант заключает сделку, фактом заключения сделки отказываемся от иммунитета ). Если ориентируемся на природу сделку, то любой договор к\п, аренды будут признаваться договорами коммерческими, гос-во будет выступать в качестве коммерсанта. Если смотрим на цель сделки, то когда увидели, что договор мог быть и для некоммерческой цели. Здесь спорные ситуации попадут в ситуации, покрытые иммунитетом. Пример: граждан Австрии против США. На территории австрии авто, принадлежавший посольству США развозил диппочту и отвозил в аэропорт, задел авто австрияка, тот предъявили иск. В иске отказали. ВС Австрии сказал, что пользование дорогами и управление авто относится к частной деятельности. Так широко растрактовал коммерческую деятельность. ВС заставил возместить вред. Это решение дало дорогу широкого толкования действий в качестве коммерсанта. В 1999 г ГА ООН обратилась к комиссии по МЧП с просьбой сформулировать понятие «коммерческий характер деятельности». Комиссия МЧП после длит обсуждений к выводу не пришла. Нужно смотреть на конкретные обстоятельства дела. Ответ неудовлетворительный.

Но нельзя обеспечительные меры к государству применять. Это так практически во всех юрисдикциях.

На практике тяжело определить, когда государство действует в качестве этого коммерсанта.

1926 г брюссельская конвенция об унификации некоторых правил относящихся к иммунитету гос.суда. в 1937 г вступила в силу, СССР не присоединился. Великобритания, США тоже не присоединились, 13 гос-в стали участницами. Ссылка на мирное время. Суда в мирное время подчиняются морскому праву и не пользуются иммунитетом.

1982 г. Конвенция по морскому праву.

В теории функционального иммунитета нашло отражение большое кол-во национальных актов по вопросам государственного иммунитета. Закон США 76, Великобритании, закон Канады.

Теория ограниченного суверенитета. Разница между функциональным и ограниченным иммунитетом очень тонкая. Ограниченный – гос-во самостоятельно отказывается от иммунитета при осуществлении конкретных видов деятельности. Мы пытаемся разъяснить коммерческую деятельность и сделать ее более детальной.

Работа по унификации продолжилась. В 77 г ГА ООН начала работу над новой конвенцией. Работа заняла длит время, текст был выработан к 2004 году, в декабре ООН открыло новую конвенцию к подписанию. «О юрисд. иммунитетах гос-в и их собственности». В силу она еще не вступила. Нужно 30 ратификаций, 11 стран всего пока ратифицировало. конвенция говорит, что Иммунитет это межд обычай, общее правило – абс.иммунитет, любое гос-во может ссылаться на абс иммунитет, и много исключений идут:

1) гос-во может само отказаться от иммунитета, в самом суде, в контракте заранее прописать,

2) гос-во само возбудило разбирательство или приняло в нем участие по существу, т.е. если предъявили встречный иск, простая явка в суд процессе не должны считаться отказом от иммунитета,

3) владение, пользование, обладание на праве собственности недвижимостью на территории иностранного гос-ва.

4) участие в коммерческих организациях на территории иностранного гос-ва, в кот есть еще и другие участники, акционеры.

5) правоотношения в рамках интеллектуальной собственности

6) заключение коммерческих сделок: к\п, госгарантии, сделки комерч, пром, торгового или проф характера, займ. Она четко указывает, что должны принимать во внимание природу сделку, а во вторую очередь цель сделки.

Подчеркивает особо абсолютный иммунитет гос-в от обеспечительных мер.

Исторически в России держится теория абсолютного иммунитета. конвенцию ООН и европ конвенцию мы не ратифицировали. Во многих межд договорах двустороннего характера проводится точечный отказ во многих видах иммунитетов (поощрение капиталовложения).

Ст.127 ГК предполагает принятие закон об иммунитете. Закон так и не принят, лет 10 сидит в ГД. Проект никуда не движется.

?Ст.1204 ГК говорит об одном конкретном виде гос.иммунитета. Иммунитет от применения иностранного права.

Что касается юрисдикционного иммунитета, то есть статьи 401 ГПК, 251 АПК. ГПК использует концепцию абсолютного иммунитета, АПК функционального иммунитета.

Ст.401ГПК – там 3 ситуации

Предъявление в суде в РФ иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ или ФЗ.

Ст.251 АПК те же три ситуации упоминает.

Примеры:

1. 1981 иск к СССР от США. 2 ФЛ предъявили иск, создали фирму Карл Маркс и Co. За бесценок скупили царские долги 1916 года. В 1918 г сове прав-во аннулировало все долги царской россии и никогда по ним не отвечало. Сумму иска насчитали 625 млн долларов. Мотивировали иск тем, что СССР это иностранное гос-во, кот по закону США 76 года будучи правопреемницой царской россии имеет коммерческий долг. СССР дело проиграл. У США закон о функциональном иммунитете. В 86 году решение было направлено дип.нота. СССР наняли адвоката, кот подал аппеляцию, ссылался на теория абс иммунитета и говорил, что когда царская Россия брала займ, у США был тогда абс иммунитет. Аппеляцию удовлетворили. Отменили решение суда. ВС поддержал СССР.

2. Дело 90ых гг. дело Нога VS России. Арб суд при Стокгольмской торговой палате. В 91 году РФ заключила договор ген соглашение о поставках и кредитах с фирмой Нога. В рамках генсоглашения Россия договорилась с Ногой о том, что та будет поставлять товары в обмен на поставку нефти. РФ пересмотрела договоренности и расторгла договор. Нога посчитала свои права нарушенными и предъявила иск на сумму 1,4 млн долларов. Суд вынес решение против РФ. С тех пор началась охота Ноги с Россией, арестовала счета России во Франции и арестовала счета РФ при ЮНЕСКО. РФ пошла во франц госсуды и ссылаясь на теорию абсолютного иммунитета просила французские суды арест снять. Нога задержала парусник «Седов» во Франции. Парусник принадлежал мурманскому госуниверу, и в этот раз арест был снят. Нога пыталась арестовать Су и Миг. В 2005 году Россия повезла картины с пушкинского музея в швейцарию, и нога их тоже пыталась арестовать. Нога пыталась арестовать счета в швейцарском банке. Россия ссылалась, что все это обеспечительные меры, даже если и во исполнение.

3. Дело Франца Зедельмайра. Работал в качестве специалиста по средствам связи, спецназа. В 90 гг создал компанию, арендовал в Питере особняк на 25 лет, разместил конференццентр, место для тренировок сотрудников служб безопасности. В 94 году РФ особняк расторгла договор аренду и передает особняк под резиденцию для приема иностранных делегаций. Предъявил иск к РФ в связи с нарушением договора аренды в стокгольмском арб.суде. 2, 5 млн долларов. Иск выиграл, но РФ исполнять решение арб института не пожелала, и в итоге немец впустился в охоту. В 2001 г предъявил в германии требование о наложении обеспечит мер во исполнение решения в виде арестов на денежные средства, кот поступают от аэрофлота за пролет. Суд германии отказал. Дальше зедельмайер нашел здание в кельне, принадлежащее РФ, и потребовал арест здания, что кельнский суд и сделал. Здание было дорогое. И до момента реализации здания с торгов, ему было присуждено судом право получать арендную плату от арендатора этого здания. Здание не было арендовано в итоге. РФ, после того как здание арестовали, передала здание на праве хоз ведения унитарному предприятию. Раз здание принадлежит предприятию, арестовывать его нельзя было. Кельнский суд долго пытался понять, что такое унитарное предприятие и имущество оставили арестованным.

Участие межд. публичных организаций.

Основание возникновения организаций является договор между гос-вами, между пра-вами гос-в. К этому договору могут присоединяться другие субъекты. Основная цель – создание коммерч.цель. Возникают вопросы гражданско-правовой правосубъектности. Являются ли орг-ции ЮЛ и если ДА, то по праву какого гос-ва? ООН это ЮЛ по зак-ву штата Нью-Йорк, МОТ – Швейцария, МВФ – Колумбия. Пользуются ли они иммунитетом? Единого подхода нет. Такого обычая нет в отношение них, нужно смотреть на межд договор, создающий организацию. Автоматически иммунитет ему не полагается. Ст.401 ГПК - Международные организации подлежат юрисдикции судов в Российской Федерации по гражданским делам в пределах, определенных международными договорами Российской Федерации, ФЗ,251 АПК.

Вещные отношения, усложненные иностранным элементом.

Вопрос автономии воли не работает.

Ели все правопорядки настороженно относятся к вещным правам, то правопорядки начинают коллизировать. Основная привязка – закон места нахождения вещи. Норма пришла из средневековья. В изначальном варианте имела ввиду недвижимость. В отношение движимых вещей до начала 1800 гг существовал иной подход – личный закон лица, кот движимость принадлежала, движимость была привязана к человеку. Эта теория получила критику. В итоге под влиянием критики в прусском уложении, зак актах европы был принят тот же подход, что и по недвижимости – право места нахождения вещи, отцепив от субъекта.

Ст.1205 ГК.

Какие вопросы решаются в отношении вещи? Это 3 группы вопросов:

1. Вопрос, касающийся самой вещи:

• Движима или недвижима вещь. По зак-ву месту нахождения веши решается. В германии недвижимость это только зем участки, у нас парковочное место это часть здания как объект недвижимости. Америка вообще не делить вещи на эти 2 группы. Завещанные денежные суммы с целью купить земельный участок, ключ от дома тоже могут быть признаны недвижимостью.

• Оборотоспособна ли вещь. Можно ли в отношении неё заключать сделки. По общему правилу, решается по закон места нахождения вещи. В нашем ГК этот вопрос забыли.

1. Вещные права

• Виды и содержание вещных прав. Может ли возникнуть право оперативного управления. Ст.1205.

• Как можно осуществлять эти права.

• Как защищать это право. Какие вещные иски возможны.

1. Динамика вещного права.

Порядок возникновения и прекращения вещных прав, в том числе момент перехода права собственности. Ст.1206, по общему подходу тоже привязка идет к месту нахождения вещи. Смотрим не на право, регулирующее договор, а на место нахождения вещи! Исключения есть: мы установили прогрессивную норму в ГК, ст.1210 – к моменту возникновения перехода права собственности по договору, мы в порядке исключения можем применять право применимое к договору, чтобы это не затрагивало права третьих лиц. Если по праву месту нахождения вещи право собственности подлежать регистрации, смысл в том, чтобы третьи лица могли на реестр полагаться.

Обременение вещных прав.

Регулируется ли оно вещным статутом, правом страны места нахождения вещи? Прямых норм нет. Остается только толковать, а их много и разные. В той части когда речь идет об обременениях вещным правом, подчинять в том числе договоры, решать вопросы момента возникновения обременения решается по зак-ву места нахождения вещи. Но есть Ст.1211 говорит о ситуации когда суд избирает применимое право. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Договор залога, аренды. Право залога регулировать правом страны места нахождения? Или аренду и залог можно подчинить иностранному праву? из ст 1211 следует второе. Логике вещного статута не соответствует и третьих ли не защищает как в ст 1210. Получается что вещь находится в РФ, но процессуальные действия осуществляет по иностранному праву. Сказать рос суду вести процесс обращения взыскания по иностранному праву нереально. В Отсутствие прямого запрета подчинять эти вопросы иностранному праву, в отсутствие аналогов ст 1206, практика идет по пути что и договор подчиняют рос праву и вопросы момента возникновения залога, обращения взыскания, изъятия предмета аренды подчиняют рос праву.

4.Иные дополнительные вопросы

• Вопросы, касающиеся недвижимости. Привязка к месту нахождения недвижимости. Ст.1213 форма сделки регулируется рос правом 1209, вопросы наследования регулируется законом нахождения недвижимости.

• Вопросы англо-американского права. Общее право распространяет вещный статут и на вопросы дееспособности лица на сделку с этой вещью. Это большое изъятие из личного закона. Вещный статут использует и для вопроса формы сделки и действительности сделки. В рос рав и континент праве вопросы основания недейств-ти могут регулироваться разным правом. Если порок воли, то будем смотреть на закон месса совершения сделки и др.

Если движимость, место нахождения вещи изменяемо. Если в РФ вещь оборотоспособна, выехали заграницу, а там вещь необоротоспособна, вещь там обладает другим статусом и не можем быть собственником. Так не справедливо! В ст.1206 включили правило, что не могут игнорироваться юр факты возникшие на основании прежнего закона места нахождения вещи.

4 ситуации:

1. Возникновение права собственности по договору. Существуют 2 системы перехода права собственности: по традиции (германское право, у нас, ст 223 ГК) и есть романская система, когда право собственности переходит с момента заключения договора в отношение этой вещи (франция, италия). Если вещь находится во франции, покупатель в германии, нужно вещь переместить в германию. Заключаем договор, и с какого момента перейдет право собственности? – мы смотрим по месту нахождения вещи. Право перешло в момент заключения договора.

2. Если вещь находится в германии, а должны передать французскому покупателю? Нужно смотреть что написано в договоре по поводу передачи. Путем передачи перевозчику и с этого момента возникнет право собственности.

Вопрос риска случайной гибели или порчи. Неправильный стереотип: ст 211+223 риск переходит с момента перехода вещи. Вопросы риска случайной гибели и порчи отнесен и на уровне международных унифицированных актов, и доктрины к обязательственному статуту.

3. Вопрос приобретательной давности. Сроки могут разняться от моментальной приобретательной давности до 50,70 лет. У нас 5 лет по движимости, 15 по недвижимости. Смотрим по месту нахождения вещи. Но если она уже истекла по старому зак-ву, мы не можем доисполнять – уважение старого юрфакта.

4. Товар в пути. Продаем товар когда он уже находится в пути. Касается ж\д, морских перевозок, может находиться в нейтральных водах. Спец правило ст 1206.

Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав по сделке, заключаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества, определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не предусмотрено законом.

В отношение вещного статута прослеживается тенденция – сужение объема под воздействием личного статута и обязательственного статута. Как поджал личный статут? - судьба имущества при реорганизации и ликвидации; вопрос национализации регулируются личным законом лица, имущество кот национализируют; судьба имущества филиала, представительства.

Как обязательственный статут поджимает (право, регулирующее договор)? Ст 1210. ; переход бремени риска уже прочно закрепился в обязательственном статуте. Впервые была закреплена в гаагская конвенция по договору к\п товаров, сейчас это стало общим правилом; вопросы формы сделки; непонятно что с обременениями – подчинять обязательственному статуту или закону места нахождения вещи.

В Швейцарии полная автономия воли.

Внешнеэкономические сделки

Понятие ВЭС в рос праве отсутствует. Сам термин используется. Возникло большое кол-во теории.:

- смотрим на то, имеет ли место факт пересечения границы.

- первый критерий нелогичен, т.к. внешнеэк характер можно проследить нахождением сторон сделки в разных странах, в разных юрисдикциях. Нашла подтверждение в информационном письме ВАС № 29 от 16 февраля 98 года.

- это сделка, в которой присутствует оплата в иностранной валюте. Если филиал иностранного ЮЛ заключает договор с рос ЮЛ, товары через границу не перемешаются, оплата в рублях, эта не будет внешнеэкономической сделкой.

- смотрим на то, как заключался договор, если оферта и акцепт в разных странах.

- надо смотреть на содержание сделки и правовую цель. Сложно сказать хотел ли я совершить внешнеэкономическую сделку или нет?

162,1209.

Усугубляется проблема тем, что терминология пляшет. Есть еще внешнеторговая сделка. Есть ФЗ об основах регулирования внешней торговой деятельности? Можно к ним применять статьи 162, 1209? – ответа нет. Их нужно считать взаимозаменяемым терминами, но нигде в зак-ве этого не сказано. В этом ФЗ можно это косвенно проследить.

Появился третий термин – Международная сделка (трансграничная сделка или сделка с иностранным элементом).

Как термин появился раньше ВЭС.

Есть спец закон об основах госрегулирования внешнеторг деятельности. Внешнеторговая деятельность использует понятие.

Внешнеторговая деятельность в отношение товара – предусматривает пересечение границы товара.

По поводу интеллектуальной собственности закон в отношение них сделку считает внешнеторговой, если стороны сделки имеют разную национальность.

Что касается услуг, то если пересекает - внешнеторг, если субъектный состав разный и не пересекает, то тоже внешнеторговая сделка.

Закон еще больше запутал ситуацию, вместо того, чтобы разъяснить нормально этот термин.

Суды: В российском праве внешнеэкономическая сделка как термин не определен и нужно смотреть на конкретные обстоятельства дела.

Постановление 15 апреля 2010 ФАС МО.

Попытался, а чтобы такое могло быть сделкой –сделка между россиянином и иностранцем в процессе осуществления внешнеэк деятельности с коммерческим характером. Это интересует нас публично-правового аспекта, а не частного. Покупка товаров в дюти фри не будет внешнеэк сделкой, потому что нет коммерческого хар-ра сделки, тоже самое, если покупаем тапки на рынке у вьетнамцев.

Сделка внешнеэкономическая или нет, не важна для целей ГП, МЧП, важно для целей публичного права.

Требования по форме сделке. Ст.162. эта норма вызывает много споров. В проекте ГК планируется убрать из 162 статьи и 1209 требования по форме внешнеэк сделок. В МЧП понятие внешнеэк. сделки заменяется понятием сделки с иностранным элементом, а это важно для МЧП.

Что такое иностранный элемент? Устоявшего понятия нет. Если посмотреть на ст 1186 четко его не дифинирует. Она говорит про субъект сделки иностранный, либо объект находится на иностранной территории либо юр факт (само по себе заключение сделки имеет место заграницей или место и момент передачи вещи) и другие иностранные элементы. Что такое «и другие» доктрина к единому мнению не пришла.

Есть еще более узкий термин – трансграничная сделка (международная). Он используется в унифицированных актах МЧП, в большом кол-ве конвенций. Когда пошли конвенции в прошлом веке, кот урегулировали вопросы в сфере МЧП, изначально под международными сделками начали понимать - когда предприятия находятся в разных странах. Впервые понятие, что сделка будет международной если у сторон предприятие в разных странах – в гаагских конвенция 64 года, нужно было чтобы товар пересекал границу либо оферта и акцепт были в разных странах сделаны, либо поставка товара осуществлялась не в стране оферты и акцепта. Под влиянием критики, доп критерии ушли, и теперь используется только один критерий – что предприятии находятся в разных странах. Стороны обе мб российскими. Венская конвенция 80 о договоре к\п товаров. Этот же термин используется в Оттавской конвенции 80г О международном лизинге. О международном факторинге. Нью-Йоркская конвенция «Об исковой давности договоров к\п товаров».

Что такое предприятие? Четкого ответа нет. Имеется ввиду место осуществления предпринимательской деятельности. Каждый раз судьи смотрят на фактические обст-ва дела и взвешивают, было ли это реальное место осуществления деятельности. Дотягивает до бизнеса склад и производства товаров, а что касается филиалов и представит-в не понятно.

Если несколько предприятий, то смотрим на то, кот наибольшим образом связана со сделкой.

Критерий знания другой стороной о том, что сделка международная.

Для нас не важно национальность сторон, имеет ли статус внешнеэк. сделки, смотрим только на place of business.

Почему важна сделка с иностранным элементом? Потому что возникает коллизионный вопрос. Какое право применяется? Как определить применимое право к обязательственным отношениям?

Римская конвенция О праве применимом к договорным обязательствам 80 года. Россия не присоединилась.

Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1992 года. Россия не присоединилась.

Как мы понимаем обязательственный статут? Основным правилом является правило автономии воли сторон. Позволяется выбрать самим право применимое к договору. Только тогда, когда есть иностранный элемент, в рос внутреннем договоре без иностранного элемента выбрать применимое право нельзя – это общий подход.

Ст.1210 ГК.

- Право можно выбрать в любое время и сделать это с обратной силой.

- Мы можем расщепить право, применимое к договору.

Понятие расщипленной привязки больше порождает вопросы, чем дает ответа (depessage).

- Выбор права дБ прямо выражен или вытекать из условий договора или обст-в дела.

- Оговорки о применимом праве самостоятельны, как и арбитражная оговорка. Ситуации когда договор недействителен, пытаемся решить по праву, избранного сторонами.

Не важна связь выбираемого права с правоотношением! Право автономии воли абсолютно. Однако есть ряд случаев, когда связь с правоотношением имеет значение. Есть страны, когда такую связку или пояснение почему выбрали другое право, требуют. США: выбирая право дБ готовы, что придется в суд объяснить почему мы выбрали право, на первый взгляд не связанное с правоотношением (хотели нейтральность, или очень хороша эта концепция разработана в германском праве). Ситуации когда стороны не избрали, возвращаемся к связи и начинаем за стороны выбирать право – ст 1186, 1211 ГК.

Когда стороны воспользовались, выбрали нейтральное право. Может ли связь иметь значение? Да, будет, но в ограниченном объеме. Если договор тесно связан только с одной страной, то тогда выбор права не должно затрагивать императивных норм, с которой договор тесно связан. Сделка между 2мя рос субъектами по поводу акций рос компаний, подписанных в россии, но оферту совершили за рубежом. Теоретически есть иностранный элемент, но тк тесная связь только с Россией, то императивные нормы России все равно будут применяться. Здесь связь ТОЛЬКО с ОДНИМ гос-вом

Еще момент, когда связь имеет значение, когда стороны реализовали автономию воли, но если правоотношением связано с какой-то страной, тогда работает ст 1192 и суд может принять во внимание императивные нормы той страны, с кот есть тесная связь.

Так ли абсолютна автономия воли? 3 ситуации:

1. Смотрим на страны. Связанные с правоотношением и есть страны, кот не позволяют автономии вообще или в каких-то конкретных случаях. Иран. У нас такой объект по объектам недвижимости – всегда право РФ.

Саудовская Аравия, бангладеш разрешают выбор, если одновременно выбираем арбитраж. Если в гос.суде спор разбирает, то автономия воли не действует.

2. Во всех правопорядках есть императивные коллизионные нормы, вывод на обязательное применение право в той или иной ситуации. Такие нормы мб двусторонними и односторонними. Ст.1211 принцип решающего исполнения. Ст 1213 ГК односторонняя. Соглашение в отношение процентов, кот начисляются на сумму долга применяется то право, кот применяется в отношением правоотношения.

Соглашение об учреждении ЮЛ. Императивно право учреждения ЮЛ.

Любое гос-во не может мириться с абсолютной автономией воли. Гос-во может захотеть установить ограничения. Эти ограничением выступает понятие публичного порядка. Есть 2 вида:

• Позитивный публичный порядок. Франко-итальянский подход. 2 подвида:

- п.1 ст 1192 суперимперативные нормы. Применяется вне зависимости от выбранного права.

- п 2 ст 1192, ст.1210. применение императивных норм в ситуации тесной связи с правоотношением.

• Негативный германский. Когда спор был разрешен –

- с 1193. Не применяются нормы иностранного права, если противоречат публичному правопорядку. Мы не отменяем выбранное право, но если право содержит норму, кот противоречит публ правопорядку РФ, то именно эта нормы не будет применяться (применение нормы о полигамном браке например).

- отказ в признании приведения исполнение решения. Приведение исполнения противоречит рос правопорядку. Нью-Йоркская конвенция 58 года. Россия участница. Ст 244 УПК, 412 ГПК.

Оговорка о применимом праве. Ряд стран думает, что применять иностранное право нельзя. Какое право определяет возможность выбора права? Есть 3 варианта:

1. Либо право, выбранное сторонами

2. Объективно применимое право. То право, которое применялось бы, если бы не выбрали иностранное право.

3. Ответ даст право страны суда.

Ни одна из позиций нигде не закреплена. Чаще всего используется третья позиция.

Концепция обхода закона. Если выбираем применимое право, мы это делаем, чтобы обойти непонравившуюся нам норму. 2 позиции:

• Запрещать обход закона

• Не запрещать обход. ГК

В проекте ГК была норма, запрещающая обход. На последних этапах ее убрали, т.к. у нас итак есть публичный порядок.

Можем ли избрать право цивилизованных народов? Позиции разные. Устоявшаяся - Если выбираем выбираем право страны, наднациональные институты выбрать не можем. Решение Лиги нации 29 года. Займ югославского и бразильского прав-ва, размещенного франц гр-ми. Всякий частно-правовой договор должен иметь корни в каком-то правопорядке.

Выбираем нормы права или право? ГК говорит, что выбирается именно право в полном объеме. Ели посмотреть на современные регламенты, то разрешается выбор норм иностранного права. Нечасто это используют, то теоретически такая возможность есть.

Ст.1215 устанавливает сферу действия обязательственного статута.

7 моментов, кто регулируются применимом правом.

Прав и обязанности

Толкование договора

Вопросы исполнения договора

Последствия исполнения\неисполнения. Что касается оснований, то тут много вопросов.

Вопросы прекращения договора

Последствия недействительности

Исковая давность.

60