Правовое положение лиц в мчп

Правовое положение ФЛ в МЧП

Предпосылки МЧП, когда появляется вопрос МЧП как отрасли, являются 3 предпосылки:

1. Развитый торговый оборот

2. Развитое ГП

3. Признание прав за иностранцами. Римское право. Поскольку в первый период развития римского права за иностранцем права не признавали и международно правовой вопрос не вставал. Когда иностранцы стали признаваться субъектами права появилось МЧП, 13-15 в Италия. В этот период средневековья основной задачей было преодоление феодальной раздробленности, вопрос о предоставление прав иностранцам не стоял. Вопрос, имеют ли иностранцы права, встал в рамках французской революции. Впервые в кодексе наполеона мы видим норму о правах иностранцев, они приравнены к французам, если у Франции был соответствующий международный договор. Франция создала новый персональный принцип – привязку по гражданству.

В 19 веке с активизацией международной торговли это тормозило, т.к. постоянно требовался договор. Постепенно к сер прошлого века вырабатывается новый принцип – принцип национального режима (приравниваются в независимости от договора). Устав ООН, ВДПЧ, межд пакт о гражданских и политических правах, ст.62 Конституции.

Потом появился новый принцип – принцип наибольшего благоприятствования (если гос-во гражданам иного гос-ва предоставило права, то такие же права дБ предоставлены лицам из другого гос-ва тоже). На уроне двусторонних договоров. Если даешь льготу, мы тоже такую же льготу даем.

Есть ряд ограничений, их 6:

1. Ограничение в зак-ве о миграции.

Ограничение свободы передвижения и выбора места проживания. Есть временное (миграц карточки, куда приехали, в том субъекте и должны находиться), пост пребывание (вид на жительство). РФ обуславливает возможность въезда в РФ рядом доп условий – одним из условий является то или иное состояние здоровья. Справка об отсутствии ВИЧ-инфекций. Это привело к делу, рассмотренном КС в 2006 году. Россиянка проживала в Москве, Украинец на Украине, украинец был болен ВИЧ и ему отказывали во въезде в Россию. Он подал в КС жалобу, оспаривающую закон о правовом положении иностранцев. КС вынес определение о том, что РФ не считает возможным снять такое требование, но при практическом применении требования должны учитываться семейное положение.

2. Вопрос разрешения на трудовую деятельность.

Ему необходимо специальное разрешение. Для высококвалифицированных сотрудников эта процедура может быть опущена. Чтобы трудоустроиться, необходимы квоты для работодателя. Потом должен получить разрешение. Иначе будет штраф для работодателя и депортация. Смягчения в отношение высококвалифицированной силы.

3. Запрет на определенные виды деятельности.

ВК: ограничение прав иностранцев входить в летный экипаж. Работа, связанная с допуском к гостайне. Иностранцы тоже могут получить доступ к гостайне (должен быть спец двусторонний договор о допуске к гостайне, такого договора у нас нет). Любой гендиректор тоже должен иметь доступ к гостайне. Каждая вторая компания с иностранными инвестициями, занимающиеся нефтедобычей (сведения о полезных ископаемых). Многие компании такими сведения обладают, имеют лицензии и имеют 1ый отдел. Болезненным оказалось для компании «BP». Иностранные лица не могли иметь доступ к тайне и были вынуждены снимать высококвалифицированных гендиректоров.

4. Запрет владеть на праве собственности определенными объектами.

Земельные участки. Запрет на приобретение земельных участков, если такие земельные участки расположены на приграничных территориях. Скандал в Калининграде, когда иностранцам запрещали владеть земельными участками на праве собственности и пытались доказать, что перечень участков необходимо сузить. Оборот с\х земель, им тоже запрещено эти земли владеть на праве собственности (даже рос ЮЛ, если больше половина уставного капитала принадлежит иностранцам).

5. Ситуация реторсии. Исполнит органы РФ принимают ответное ограничение, если иностранное право установило ограничение 1194 ГК.

6. Ситуация взаимности, когда РФ несмотря на нац режим позволяет пользоваться правами иностранцам, если и русским предоставляют те же права иностранцы. Ст.1336 ГК. Закон об Осаго.

Одним из достижений итальянских статутариев являлось то, что они сказали, что вопросы права и дееспособности определяются личным законом.

Личный закон – право страны наибольшей связи с лицом, кот работает вопреки автономии воли и др привязок. Личный закон это закон страны, имеющий наиб связь с субъектом. Он определяет:

• гражданское состояние лица (вопросы права и дееспособности).

• Определение объема и режима личных неимущественных прав гражданина (1198 право на имя).

• Определение режима семейных прав и установление опеки и попечительства, ст.1199 ГК.

• Установление режима наследования движимого имущества. ст 1224 говорит о том, что движимое имущество наследуется по последнего места жительства. Но по многим странам это личный закон.

Как устанавливается личный закон?

1. Закон гражданства. Этот принцип используется в большинстве стран Европы, Япония, Турция, часть лат.Америки. Германия, Португалия, Испания.

2. Закон постоянного м\ж Используется в США, Великобритании, Скандинавия, другая часть лат.Америки.

3. Смешанный подход. Ст.1195 РФ, Австрия, Швейцария, третья часть лат. Америки. К своим гражданам применяем закон гражданства. Но при этом, что касается иностранцам, иностранцы, кот проживают в РФ, им предписывается личный закон РФ. + Ст.20 ГК. Иностранцы, кот у нас проживают, с тз иностранного гос-ва личный закон определяется иностранным гос-вом и РФ тоже пытается навязать свой личный закон. Если двойное гр-во, принимается рос.личный закон.

Закон о гражданстве 2002 г. В германии за лицом может признаваться несколько м\ж в зависимости от того где сока пребывал, имущество, где учится. Франция говорит, что постоянным местом жительства является место, где лицо длительно проживает и имеет намерение установить обзаведение.

Ст 1196 , Личный закон определяет правоспособность лица с учетом национального режима для иностранцев.

Дееспособность, ст.1197 определяется личным законом. В разных странах полная дееспособность наступает с разного возраста. В Германии говорится, что до 7 лет полностью недееспособны. Время наступления полной дееспособности, в восточных странах снижен возраст, в лат. Америке повышенный возраст до 22 лет. Есть разные основания лишения ограничения дееспособности. Расточительство у нас не является основанием лишения дееспособности. Существуют разные основания признания безвестно отсутствующим и умершим. В некоторых странах нет института безвестного отсутствия. Есть исключения: 1) право на занятие предпринимательской деятельность. Такое право определяется законом страны, где лицо зарегистрировано как предприниматель и не важно какой личный закон. ст.23 ГК лицу надо зарегистрироваться как ИП, если он этого не сделал, не может ссылаться на отсутствие регистрации. 2) признание недееспособным, ограниченно дееспособным. Ст.1197. По рос.праву лишат или ограничат.

Если лицо недееспособно по личному закону, здесь можно варианты. Интерес торгового оборота диктует, что когда лицо, прибывшее из заморской страны, заключил сделку, а потом ссылается на недееспособность, вторая сторона сделки решает поставить вопрос справедливости. Дело Лизарди 1861 года. Мексиканец приехал во Францию, заключил сделку, ему было 22 года, а в Мексике для дееспособности нужно было 25 лет. Потом сделку признавали недействительной. Выработалось правило, ст.1197 п.2. Лицо не может ссылаться на свою недееспособность по личному закону, если в месте совершения сделки считалось дееспособным.

Институт безвестного отсутствия и признания умершим.

Германия, РФ, Италия, Австрия. В англо-американских странах есть презумпция факта смерти. Такая презумпция устанавливается в каждом конкретном деле. На вопросе личного закона решается. Ст.1200 в РФ признание безвестно отсутствующим осуществляется по рос.закону.+ ст.403 ГПК. Последствия признания умершим решается по личному закону.

Правовое положение ЮЛ

1. Надо определиться с национальностью, гос принадлежностью ЮЛ.

2. Надо определить его личный статут

3. Объем дееспособности, кот определяется в дополнении к личному статуту материальными нормами.

Национальность ЮЛ.

Национальность ЮЛ называют принадлежность к тому или иному гос-ву в независимости от места регистрации, места осуществления деятельности (квазигражданство). По общему правилу, вопрос национальности на практике не возникает. Возникает в момент обострений межд отношений и в момент военных действий. Возникает необходимость ограничить ЮЛ в правах. США-Куба. До сих пор если в штатах пытаться купить путевки касательно кубы, будет затруднительно. Ситуация с Ираком. Ограничивают сделки с конкретными ФЛ.

Личный закон ЮЛ

У каждого ЮЛ есть личный закон – это общий принцип ЧП. Что за закон – ед-ва нет. 4 теории:

1. Право страны учреждения. Англо-америк.страны, РФ. Формальный вопрос регистрации. РФ, ст 1202

2. Право страны управления, оседлости. Вся Европа – Франция, Италия, Швейцария.

3. Прав страны эксплуатации – право страны деятельности. Страны ближнего востока.

4. Право страны конечного контроля. Где находятся акционеры. Для цели национальности ЮЛ используется.

Личный закон ЮЛ. В ГК выделяется 8 элементов, предполагается ввети п.9. перечень ст 1202 не исчерпывающий, дается примерный перечень из 8 пунктов.:

1. Статус организации в качестве ЮЛ. Решается по закону-регистрации. Особые специфические правовые формы вызывают проблему. У нас есть гос корпорации, кот должна вроде бы означать комерч. организацию основанную на членстве. Но это некомерч организация, не основанная на членстве.

2. Орг-правовая форма. ЮЛ ли не ЮЛ

3. Требование к наименованию ЮЛ. Аналогия с ФЛ. Ст.1473 ГК, определяет требования к наименованию. Не могут сипользовать названия иностранных гос-в, нарушать правила морали и нравственности. При продаже, аренде предприятия могли в составе включить фирменное наименование ЮЛ, это вызывало проблему (франчайзинг). Если такая сделка заключалась между иностранным ЮЛ и рос ЮЛ и концедентом было рос ЮЛ могло передать наименование иностранному ЮЛ, вопрос встает – передаваемо ли наименование. Проблема была устранена, ввели новое понятие коммерческого обозначения, кот не идентифицирует ЮЛ. Вопрос фирменного наименования был выведен из сферы договорного регулирования, это решается с использование личного закона ЮЛ.

4. Вопросы создания, реорганизации, ликвидации ЮЛ, в том числе вопросы правопреемства. Почему не работает институт трансграничной реорганизации? Всегда будут участвовать 2 ЮЛ в реорганизации. У каждого ЮЛ, вопрос реорганизации будет регулироваться своим законом, состыковать юрисдикции очень сложно.

5. Содержание правоспособности ЮЛ. Является ли ЮЛ комерч или нет, может ли он осуществлять те или иные сделки. Есть специфика – когда мы решим по личному закону правоспособно или дееспособно ЮЛ мы решаем это абстрактно – возможность заключения сделок. В иностранном гос-в мы должны решить этот вопрос в том гос-ве, где сделки будут совершаться. Если наш личный закона.

6. Порядок приобретения юр лицом своих прав и обязанностей. Вопросы кто может действовать от имени ЮЛ без доверенности. У нас это единоличный исполнит орган. Члены коллегиального исполнит органа не могут подписать сделки без доверенности. Есть ряд правопорядков, где право действовать без доверенности предоставляется всем членам коллегиального органа.

7. Внутреннее отношения в ЮЛ, в том числе отношения между его участниками. (отношения между ЮЛ и участниками). Ст.1202. если бы ст 1202 помимо вертикальных отношений упомянула бы и горизонт отношения, было бы проще. Открыт в связке о предмете акционерного соглашения. Закон об АО ст 32.1. предмет определен широко, приводится примеров: вопросы голосования и согласования порядок голосования и договоренность о продажи иди воздержания от продажи акции. При горизонтальном отношении есть возможность договорного регулирования, при вертикальном нет. Каким правом регулировать вопрос, если инвестор иностранец? Первые аргумент – личный закон ЮЛ. Либеральная позиция – эта позиция нашла отражение в проекте изменений в ГК, дозволяется использовать иностранное право дял регулирования акционерных соглашений участников. Считается, что это договор, регулирующий горизонтальные отношения, сл-но статус и понятие ЮЛ затрагиваться не будут.

8. Способность ЮЛ отвечать по своим долгам, по своим обязательствам. Это связано со статусом ЮЛ. Это элемент дееспособности, что регулируется личным законом ЮЛ.

Отв-ть лиц, давать обязательные указания юл – материнские компании и акционеры. У нас можно привлечь к отв-ти по долгам юл. Этот принцип закреплен в полном товариществе – ст75.

Есть 3 ситуации с материнскими компаниями:

1. Действия контролирующего участника довели до банкротства юл. Закон об АО говорит, что нужно виновно довести до банкротства. Ст.10 закон о банкротстве, 105 гк.

2. Когда участник давал обязательные указания для юл, привлекается к солидарной отв-ти по долгам юл. Закон об АО вводит доп требования, такие указания могут следовать из договора между 2 ЮЛ либо из устава. Такими договорами признаются договоры между управляющими компаниями и юл.

3. Привлечение к отв-ти в части возмещения убытков в результате виновных действий (бездействий) основного общества.

Какое право будет регулировать вопросы привлечения к отв-ти. Ст .1202 не упоминает вопрос личного закона. Это определенная неопределенность. Введут П.9., что и вопросы привлечения к отв-ти по долгам юл будет регулироваться личным законом юл.

За рубежом есть принцип «снятие корпоративных покровов». Обычно регулируется личным законом юл.

Проект ГК дополнил пункт в ст1202 если иностранное юл зарегено за рубежом, но регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории рф, то при вопросе отв-ти применяется рос право (принцип осуществления деятельности). Но рос. кредитор может вернуться к вопросу личного закона, может выбрать, что ему выгоднее, по какому закону привлекать ответчика.

Есть норма, ограничивающая лицо ссылаться на ограничения по личному закону, неизвестное стране где лицо осуществляло деятельность. П.2. ст.1202. такой е подход есть и у фл (про мексиканца несовершеннолетнего).

Как быть с организациями, кот не имеют статус ЮЛ? Какое право будет приниматься к ним? Ст.1203 ГК. Личный закон это закон страны учреждения (не регистрации, а где придумали, не важно где осуществляет деятельность). Ряд партнерств в англо-америк праве - они с тз американского права ЮЛ не являются, но являются правосубъектными образованиями. Entity. Это простые товарищества, но они не создают правосубъектного объединения. Есть ст. 1211 п.4. Это вопрос договорного статута.

2 основных используемых подхода: принцип оседлости и принцип инкорпорации. Могут быть коллизионные ситуации, когда учреждено в стране инкорпорации, но заседает в др стране, кот использует закон оседлости. Возможны и обратная ситуация. Эти коллизии получили наименование «проблема миграции юл», когда создано в одной стране а реально, управляется в другой стране. Если рос ЮЛ начинается управлять из за рубежа, используется принцип оседлости, Россия оставляет свой личный закон, но при этом должен оба личных закона соблюдать.

Проблема когда юл вообще без личного статута. В Европе как борются? Франция поступает жестко – не признает ЮЛ юр лицо. Если зарегено в одной стране, а управляется из другой – то вообще не признают юр лицом. Подход германии более взвешенный – нет проблем, если юл учреждено в одной стране инкорпорации, управляется в другой стране инкорпорации, не видит проблем, если учреждено в одной стране оседлости и управляется и другой страны оседлости. Германия видит проблему, когда учреждено в стране инкорпорации, а управляется в стране оседлости – германия откажет в правосубъектности (необходимость защиты кредитора, где учредились, там и управляйтесь. На самом деле это наоборот – ударяет кредиторов). Также поступают Бельгия, Люксембург, Португалия. Исключение у них – признают юр лицом, если управляемся из этой страны. Он просто кажет, что это люксембурское юр лицо насильственная натурализация.

Вопрос натурализации по собственному желанию. Учредившись в одном правопорядке, мы может начаться управляться в другом правопорядке, особенно это касается это Европы. Учредились в Люксембурге, а управляемся из соседнего госв-а. Во многих европейских правопорядках это наше разрешение – возможность натурализации ЮЛ. Германия говорит формально – если хотите переехать ликвидируйтесь в одном месте и зарегитесь в другом. Люксембург, Бельгия, Швейцария, Лихтенштейн позволяют не ликвидироваться, а просто натурализоваться в другом гос-ве.

Объем Правоспособность ЮЛ с тз рос.права

В РФ используется принцип нац закона по отношению к иностранцам. Ст 62 крф, ст 2 гк, ст.4 об иностранных инвестициях – для иностранных юл принимается национальный закон. Все что могут делать рос лица, все тоже самое могут делать иностранцы. Могут устанавливаться и ограничения. КРФ говорит – если иное предусмотрено в ФЗ и международном договоре, об инвестициях – если в законе установлено иное в определенных целях.

Формы присутствия иностранных юр лиц в России.

• Представительство, ст.55. С тз иностранного юл мы сначала должны решить вопрос по личному закону. Представительство должно аккредитоваться и такая процедура существует с 1989 года постановление совета министров. Когда в 89 г приняли, похожего положения о филиалах не приняли. Для аккредитации филиалов ЮЛ такой процедуры не существовало до 1999 года. За этот период было зарегено много представительств, хотя по идее все они были филиалами. Но даже когда появилась эта процедура, все равно регили представительства, по сути, являющиеся филиалами (осуществляют полноценную деятельность). Законодатель последствий не прописал. Возможны только налоговые последствия. Нет также последствий, когда вместо филиала имеем представительство. В прошлом году была принята особая процедура привлечения высококвалифицированных спецов для получения разрешения на труд. деятельность, такая процедура прописана для филиалов.

• Филиал. С тз рос права, после вступления в рыночную экономику, первыми регулирование получили представительства. Понятие филиала существовало в ГП, но если местные лица филиалы открывали, то открыть филиалы иностр юл не возможно было, открывали представите-во, хотя ф-ии были филиала. В 99 г приняли процедуру аккредитации филиалов.

• рос .юл с иностранным участием (инвестициями). Это пережиток противостояния 2 видов экономик, 1979 г закон Китая (любая инвестиция иностранным инвестором требует разрешения со стороны гос-ва независимо от сфер действия компании). Такой же порядок есть в Греции. В некоторых странах такое решение дается в зависимости от доли приобретения или суммы инвестиции (Австралия, Канада, Ирландия, Финляндия, РФ). У нас есть специфика в том, что разрешительный порядок устанавливаем не в зависимости от доли или суммы, а в зависимости того приобретается ли контроль над российской компанией в случае, если она занимается стратегическими видами деятельности. С 1987 г до 1991 они были особыми организационно-правовыми формами. В 91 г приняли закон об иностранных инвестициях, кот установил, что совместное предприятие должно учреждаться в тех организационно- правовых формах, которые существуют. Пропало такая организационно- правовая форма как «совместное предприятие». Пока нет закона на подзаконном уровне будут устанавливаться процедуры регистрации компаний с иностранными инвестициями. До 99 года у нас компании с иностранными инвестициями регились в особом порядке, порядок часто менялся. Первый порядок был установлен прав-вом. Ответственно минфин, они регили компании, иногда требовалось разрешение прав-ва. В 92 создали агентство межд сотрудничества и развития. Существовал меньше года. Дальше процедура заменилась процедурой в МВЭС (мин-во внешнеэк. связей). Потом минэкономики передали ф-ии по регистрации до 99 г. Закон об иностранных инвестициях 99 г. не предусматривает особой процедуры, регятся в том же порядке что и рос компании без иностранных инвестиций. Есть специфика в определенных отраслях. Банковский сектор. Даже в отношении банков без иностранного участия регистрация банков производится с разрешения банка россии (ЦБ). Критериев, по которым ЦБ может отказать в выдачи разрешения на создания банка нет. Это формальности, просто фиксируют, что создается такой банк. Установлена квота на участие иностранного вклада в банковском секторе. Похожий подход к страховым организациям, так тоже есть квота. Такие рос.комерч лица не считаются иностранным инвестором или иностранным ЮЛ.

Требования для участия иностранных инвесторов: по общему правилу работает национальный режим. Из национального режима могут быть ограничения:

1) изъятие ограничивающего хар-ра. Цели 2 :

а) борьба с перетеканием капитала и стратегическим контролем из-за рубежа. Это видно на тех компаниях, которые занимаются деят-ю, связанной с большим оборотом капитала – банковский сектор, страховой сектор. Гос-во боится, что банки, собрав большое кол-во средств, могут беспрепятственно эти средства вывести за рубеж. Стратегическая деятельность, если им начинают заниматься иностранные гос-ва, получается, что эта деят-ть управляется из-за рубежа и Россия теряет контроль.

Формы контроля:

первая – запрет определенных видов деятельности. Такой запрет установлен в отношении страховой, банковской деятельности. Иностранный инвестор осуществлять страховую или банковскую деят-ть осуществлять не может (иначе это будет рос компания с иностранным участием). Через филиалы и представительства нельзя осуществлять такую деятельность иностранным банкам. За займами за рубеж ходить можем, иностранные банковские гарантии можно получать (хотя это похоже на занятие банк деят-ю без лицензии, но гос-во такую позицию не озвучило). Запрет также установлен на работу с гос.тайной. В законе о СМИ есть норма запрещающая учреждать теле- и видео- каналы. Запрет на занятие стратегическими видами деятельности. Таких видов деят-ти 42. В Стратегических участках недр разрабатывать участки недр нельзя, в отношении остальных 41 деятельности такой фразы нет, но подразумевается. В Индии есть запреты (запрет на оказание юр услуг) у нас такого запрета пока нет. Ряд запретов есть в Африке ;

Второй запрет – установление максимального порога участия в капитале рос. ЮЛ. Это абсолютный контроль в ряде случае. В Швеции не менее 60 % уставного капитала лицам, разрабатывающие природные ресурсы должны принадлежать шведам, т.е. для иностранцев 40%. У нас единого закона нет, где было бы сказано, что этой деят-ю можно заниматься, а этой нет. Была идея урегулировать это в ФЗ об иностранных инвестициях. В 2008 ш приняли закон об иностранных инвестициях компаний, заним. стратегич видами деят-ти. Дискуссии велись 9 лет и привели к несистемному результату. В законе о стратегах так и не появилось единого регулирования, какой деят-ю можно заниматься, а какой нет. В ВК авиационных предприятиях иностранные инвесторы не могут иметь более 49 % в уставном капитале. Есть закон об организации страхового дела. Есть ограничения для иностранных инвесторов в страховом бизнесе. Эти вопросы обсуждались в связи с присоединением к ВТО и будет установлен переходный период – 7 лет, по истечении кот страх организации могут заниматься страховой деят-ю через филиалы. Есть регулирование по квоте (25 %). Полный Запрет на приобретение пакета в СМИ, когда они вещают на более 1\2 субъектов РФ. Устанавливаться контроль не можем.

В законе о стратегах не установлен запрет, а любое установление контроля должно согласовываться с гос-вом. Процедура запроса к гос-ву и процедура размышления гос-ва по поводу того угроза это или нет подробно расписана. Ходатайство подается в ФАС, передается в правит комиссию под руководством премьера. Контролем считается приобретение более 50 % участия в уставном капитале.

Лица, занимающиеся разработкой стратегических участков недр. Тут порог 25%. До недавнего времени было 10 %. Тут три контролирующих лица.

Закон о стратегах смотрит щире – контролируется прямой и косвенный контроль. Контролируется не просто приобретение иностранным инвесторов, а приобретение группой иностранных инвесторов (понятие в законе о конкуренции). Если в итоге контролируется группа иностранного инвестора рос.лицом-бенефициаром, то его не нужно контролировать как иностранного инвестора.

Третья форма контроля – фиксирование квоты на рынок. Закон о банк деят-ти. Квоту устанавливает ЦБ. В страховом рынке квота 25%.

Четвертый – запрет на перевод за границу прибыли (принудительное реинвестирование в местную экономику). У нас такого режима нет. В аргентине есть такой порог, 12,5 % от суммы инвестиций, остальное вынуждены реализовать в местную экономику.

Пятый – включение в состав органов управления местных лиц. В РФ такого требования нет. Даже в российской компании, занимающейся стратегическими видами деят-ти, мы можем назначить все управление мистерам Смитам и Джонсам. У нас дырка. В Швейцарии бол-во членов советов директоров дб швейцарцами, даже если 100% участие иностранной компании, независимо от того какими видами деят-ти занимается. В Японии гендиректор только японец, у нас такого требования нет. В Финляндии в совете директоров включаются только с разрешения гос.совета и должны составлять не более 1\3. Закон об организации страх дела. Для российских страховиков установление ген директора иностранца возможно, но есть условия: должен проживать определенное кол-во лет в РФ.

б) цель защитить местный рынок, давая преференции заниматься какой-то деятельностью нескольким организациям.

Закон о соглашениях о разделе продукции. У нас только 5 или 6 таких соглашений. Закон говорит, что как минимум 80 % сотрудников компании должно быть 80% граждан, 70% материалов и оборудования, приобретаемых в год дб более чем на 50 % российскими.

2) изъятие стимулирующего хар-ра. Здесь 4 вида:

- налоговые льготы. Используется крайне редко.

- таможенные льготы. Полное освобождение от тамож.пошлин.

- стабилизационная защита (дедушкина оговорка)

• Прямое участие. Как иностранный инвестор исполняем сделки на территории иностранного гос-ва в прямом виде. Когда это должно перерасти в 1,2,3 группу нигде никаких критериев нет. Жестких требований, когда 4ое присутствие должны перерасти в 1,2,3 нет. Т.О., напрямую можем заниматься коммерч деятельностью на территории иностранного гос-ва.

Лекция Коли: Что это за защита – дедушкина оговорка? Это стабильность условий инвестирования для иностранных инвесторов. Это означает, что когда вы рассчитываете прибыльность будущего проекта вы закладываете режим инвестиционной деятельности – налоговые ставки, необходимость получения лицензий и т.п. И если в ходе реализации этого проекта, когда вы еще не вышли на окупаемость на вас начинают негативно влиять – желания инвестировать мало. Может быть иностранным инвесторам нужно дать защиту от изменений условий?

Например, Указ 1466 (от 1993) – о совершенствовании работы с иностранными инвестициями. Новые НПА не применяются в течение 3 лет к иностранцам. Получается странная ситуация – каждый инвестор начинает жить в своем правовом режиме. Каждый «морозит для себя правовую систему».

И была оговорка – если такие изменения устанавливают более льготные условия функционирования – они будут применяться. Это еще сложнее – получается, нужно каждый акт анализировать на предмет «лучше/хуже».

Grandfather clause – стабилизационная защита. Указ 1993 ввел это ограничение и создал потенциал такой путаницы. В 1996 году – инвестор хотел сказать, что повышение налоговых ставок не должно к нему применяться. Президиум ВАС сказал – «акты не применяются, если они меняют «условия функционирования» - вот налоговые ставки – это не условия функционирования. Так что все. И была бы проблема на самом деле, если бы ВАС дал зеленый свет этому указу президента.

Ведь все бы ринулись в эту область. Можно найти определенные связки – необходимость наличия лицензии или квоты – надо было контрагенту или не надо (какие там нормы работают применительно к моему контрагенту).

Когда же условия функционирования менялись? Не ясно, т.к. по налогам и таможне дали красный свет.

ФЗ «Об иностранных инвестициях» - ст. 9 (указ президента утратил силу). Тут более узкий режим. Те иностранные инвесторы и российские компании с иностранным участием свыше 25%, если они реализуют приоритетные инвестиционные проекты на территории РФ, то в течение срока окупаемости этого проекта к такому иностранному инвестору не применяется новое законодательство, если: 1) оно ухудшает условия осуществления деятельности; 2) увеличивает налоговую и таможенную нагрузку.

Но если посмотреть на понятие «приоритетного инвестиционного проекта», то поймем, что не все просто. ПИП – нужно принять несколько Постановлений Правительства – 1) что такое ухудшение условий; 2) по расчету окупаемости; 3) процедура регистрации ПИПа (только с момента такой регистрации ПИП может рассчитывать на такую льготу.

Более 10 лет никакого ПП не было принято. Спящая норма, одним словом.

Есть особое ПП по приоритетным инвестиционным проектам в области освоения лесов, но оно принималось с другой целью. Цель была – ранжировать проекты, чтобы им предоставить бюджетирование приоритетное.

В августе 2011 было принято постановление о приоритетном инвестиционном проекте федеральных округов. Для какой же цели оно было принято – не понятно: как с лесами или с целью работы нормы ст. 9 ФЗ «Об иностранных инвестициях». Но критерии инвестиционных проектов – иные, чем в этом ФЗ. Пока новое это постановление, но скорее всего оно работать не будет.

Да даже если оно и для ст. 9 – то иных Постановлений Правительства не принято.

Есть отдельная стабилизационная оговорка – 95 ФЗ «Соглашения о разделе продукции». Мы их уже упоминали – это особого рода договор между государством и инвестором – ты можешь разрабатывать участок недр, если будешь определенную долю платить РФ или давать в натуре часть добытого. Этот закон ни разу на практике не применялся (5 или 6 таких договоров были приняты до принятия этого закона). И там тоже есть стабилизационная оговорка между государством или инвестором (если ухудшают коммерческие условия деятельности в рамках СРП, тогда здесь не говорится, что они не применяются, тогда государство и инвестор должны изменить договор об СРП, чтобы инвестор мог рассчитываться на старый коммерческий результат).

Тем более порядок такого изменения должен быть в самом СРП. Долгое время считается – какое регулирование применяется к таким СРП – договоры ли это? Если это договор, тогда можно понудить государство изменить договор. Но не все с этим согласны, т.к. очень уж тут много отношений власти-подчинения.

Итог – 2 модели стабилизационной оговорки и ни одна из них не работает.

ФЗ «Об иностранных инвестициях» - туда тащили каждый свои нормы. Закон приняли, но Президент не подписал. И когда закон отклонял этот закон в первой редакции – один из комментариев касался стабилизационной оговорки «как же так получится, что в России будут действовать разные правовые режимы для разных субъектов»? Лишим предсказуемости отношения между субъектами.

Эта позиция управления Президента по-видимому является руководящей предпосылкой. Можно предполагать, что даже если будут все ПП, то суды со скрипом будут это применять.

Информационное Письмо ВАС от 18.02.2001 «Об иностранных инвестициях» сказал, к удивлению всех, в случае повышенных экспортных пошлин - к иностранцам не должно быть применено, сослались на международные принципы защиты прав инвесторов, сложившиеся в международной практике.

Группы в принципе 3, но можно еще и 4 привести.

-Это льготы, предусмотренные в соглашениях, предусмотренных с другими государствами.

Порядка 60 соглашений о защите инвестиций и т.п. Там бывает очень много интересных льгот. Может быть, там что-то уникальное есть. На уровне международных актов такие нормы находятся.

Чаще всего предусматривается отказ от гос.иммунитета.

Возможность споров с государством передать в арбитраж.

Защита косвенных инвестиций (есть соглашение между Россией и Швейцарией, то защита такая дается не только швейцарским компаниям, но и другие компании, в которых есть преобладающее участие швейцарцев, например, к Кипрским компаниям).

ФЗ об иностранных инвестициях – это что-то похожее на кодифицированный акт. Меньше кодифицированный, но такой «всеобъемлющий акт». В итоге получилось то, что имеем – там процентов 90 – декларативный характер.

То, что работает в этом законе – правила об аккредитации иностранного филиала. Плюс норма о стабилизационной оговорке. Все остальное – декларация.

Этот закон ввел достаточную путаницу в термины – базовые категория «прямых» и «портфельных» инвестиций. Был старый закон 1992 «О валютном регулировании и валютном контроле».

Прямая – с целью извлечения дохода и получения права на участие в управление. Должна быть одна из двух целей – либо для дохода (дивиденды, распределение прибыли в иной форме); либо хочешь поучаствовать в управлении и т.п. Вы заинтересованы в самой компании.

Портфельная – сделка по приобретению ценных бумаг без заинтересованности в реальном управлении предприятием. Заинтересована в росте стоимости ценных бумаг. Сегодня купил за 3 р., продашь завтра за 5 р. Ты можешь получить дивиденд, но не в этом твоя цель – не хочешь ты в компании участвовать.

Вот так было по старому законодательству.

А в ФЗ об иностранных инвестициях.

Прямая:

• приобретение 10% и более в УК (а если 5%? Не прямая, получается портфельная)

• вложение основных капиталов в фонды филиалов

• сделки по лизингу определенного вида оборудования (на сумму 1 млн рублей)

Портфельные – остальные.

Тот же самый приоритетный инвестиционный проект – это только прямая инвестиция. Рынок это определение не воспринял и по понятным причинам.