Предмет, система и метод МЧП.

Учебная литература:

Нет классического учебника.

• Брун М.И. – очень хорошая работа (дореволюционная);

• Послереволюционная работа – Лунц Л.А. (3-х томник);

• Учебник МЧП Лебедева и Кабатовой Е.В. (МГИМО);

• Есть точечные книги – Звеков (учебник МЧП), Ануфриева (учебник МЧП).

Вопрос № 1. Предмет МЧП.

Международное частное право. А международное ли оно, а частное ли оно, а право ли оно?

Разберем конкретно.

Международное.

Есть международное публичное право. МЧП не регулирует отношения между государствами. Максимум, что может быть – это отношения между государствами и лицами.

Какая же граница между МЧП и МПП? Она очень тонкая и подвижная.

Граница эта – советский период (когда у нас все было публичное и ничего частного не было). Основой регулирования были публичные соглашения – и вот в то время МЧП точно было подотраслью МПП.

1. МЧП – подотрасль МПП?

Французский ученый Пеле 1918 г. (в России – Крылов) – они придерживались того, что МЧП – подотрасль МПП.

Почему?

1. Потому что за каждой личностью стоит государство.

И государства между собой решают, право какой страны нужно использовать. Государства таким образом защищали права своих граждан за границей. Был не выгоден территориальный принцип – иначе все уехавшие граждане выпадали из юрисдикции его «родного» государства. И все коллизионные нормы создавали государства между собой.

2. Еще одним аргументом было следующее – если «своего гражданина обидели» заграницей, тогда может вмешаться государство.

3. Еще один аргумент – одним из источников МЧП считается международный договор.

Это верно, но это не основной источник, т.к. основным источником является национальное законодательство. Для многих отраслей частного права международный договор тоже играет важную роль, и это не превращается гражданское право в подотрасль конституционного права.

4. МЧП очень политизировано.

Государства решают свои политические задачи путем установления коллизионных норм.

Статус физического лица. Два подхода:

• Эмиграции. Тут все наоборот, отсюда уезжают лица. И политическая задача решается таким образом – вы хоть и уехали из родной страны, но на вас будут распространяться законы родной страны (принцип гражданства).

• Иммиграции. Например, это США. В США постоянно иммигрируют и они решили – раз уж вы приехали, тогда вы будете подчиняться моим законам.

• А есть Россия – тут и то, и другое.

Был период, когда в первое десятилетия после создания СССР иностранные государства говорили следующим образом – у вас нет в СССР частной собственности? Тогда и за границей вам не дадим чего-либо в частную собственность.

И в СССР придумали «реторсию» - это ответные меры (о них будем говорить потом).

Лучше говорить не «международные отношения», а «отношения с иностранным элементом».

2. А частное ли МЧП право?

Со времен Римского права (Юстиниан ) было деление права по критерию интереса, т.к. через МЧП государства решают внешнеполитические задачи. Поэтому это в интересах государства. Нормы МЧП – по сути предписания не к частным лицам, это предписания для тех судей/арбитров, какую норму выбрать, чтобы потом через выбранную норму правильно квалифицировать отношения между гражданами.

Метод – императивного регулирования. Судья не может выбрать или не выбрать эту коллизионную норму. Есть в законе – необходимо применять.

Так что по МЧП по делению частное/публичное – это публичное, а не частное. Но в то же время не является подотраслью Международного Публичного Права.

Однако с этим можно не согласиться – т.к. если посмотреть через звено, то становится ясно, что судья/арбитр выбирает норму для того, чтобы квалифицировать отношения между частными лицами – так что можно сказать, что это МЧП направлено на удовлетворения частных интересов (а не публичных в конечном итоге).

3. А право ли это вообще?

Право – регулирует отношения между лицами. Но МЧП же не регулирует отношения между лицами, а просто устанавливает, как нужно правильно выбрать норму.

И некоторые учены (напр., Рождественский) считают, что это не право (пусть даже и прописано в законах).

Но остальные ученые считают, что это МЧП – право.

Предмет МЧП - это частно - правовые отношения с иностранным элементом.

Вопрос – а зачем вообще оно нужно, почему бы не придерживать территориального принципа?

Т.к. нужно защищать граждан – гражданин уедет, все, «потеряешь гражданина из своей юрисдикции».

Например, брак заключил в одной стране. Приехал в другую, а там твой брак не признается законным. Дети незаконнорожденные, наследственные проблемы.

Это слишком агрессивный подход, который вызывает агрессию других стран. Да и общее чувство справедливости мешает таким образом решать вопрос.

Есть подходы: романская система права – заключили договор, все, право собственности перешло.

А есть другие системы права – передал вещь – только тогда перешло право собственности (Россия, Германия).

Ситуация – купили во Франции (заключили договор – стали собственником), приехали в Германию – нет, вещь не передали, значит вы не собственник, вы не можете ее продавать здесь. Приехали в Италию – договор есть? Значит вы собственник. Приехали в Россию – нет, не передали, не собственник.

Поэтому этот подход территориальный очень не удобен и не справедливый.

Могут быть проблемы с заверением документов. Например, в США нет нотариусов в понимании российского права, поэтому не можете в США сделать нотариально удостоверенную доверенность, какая потребуется в России. И приехав в Россию с такой доверенностью она будет признана недействительной (ситуация гипотетическая, если бы работал территориальный принцип).

Или может быть еще такая ситуация – приехал в страну, которая не признает брак твоих родителей. Значит ты не их сын. Если родители погибнут, то «все выморочное имущество поступает в собственность государства».

Итак, МЧП – это отношения с иностранным элементом.

Что такое иностранный элемент?

1. Иностранный субъект.

Когда заключаешь договор с иностранным государством, лицом и т.п.

2. Иностранный объект.

Два российских ЮЛ решают вопрос о продаже иностранной недвижимости, принадлежащей одному из российских ЮЛ.

3. Юридический факт случился за границей.

Например, доверенность; заключение договора за рубежом между двумя российскими гражданами.

Вопросы, которые возникают.

• Иностранный субъект.

Правосубъектно ли иностранное лицо, с которым ты заключил договор? Что это такое – ЮЛ, объединение ЮЛ, объединение ФЛ?

Правосубъектно ли физическое лицо? Если человеку 18 лет, не факт, что он будет правоспособен по праву своей «родной страны». А что случится, если иностранное лицо приедет в РФ? Будет ли оно правосубъекто в РФ?

• Какое право нужно выбрать?

Можем ли мы выбрать определенное право применительно к этому договору? Или в нашем случае сработает императивное правило?

Можно ли применить к средствам обеспечения надлежащего исполнения обязательств иностранное право? Например, договор подчиним праву РФ, а залог – другому? Или неустойку?

Вопросы очевидны, а ответы не очевидны.

Почему возникают коллизии?

Т.к. несколько правопорядков претендуют на регулирование одного правоотношения. И регулирование разных правопорядков разное (если бы было одно и то же – тогда не было бы проблем).

Договор заключили иностранные граждане, исполняют в третьей стране, исполняют в четвертой стране, а судятся в пятой стране. Что будет работать?

Когда появляются унифицированные акты, тогда коллизии исчезают. Если такого международного регулирования нет, тогда тоже «текстуально» может совпасть регулирование (списали с модельного закона, историческая рецепция). Но это тоже не означает одинаковое регулирование, т.к. есть системы прецедентного права – истолкуют норму по-другому и все.

Есть еще сложнее – коллизии между коллизионными нормами.

Пример – правоотношение одно. Француз откроет МЧП Франции – будет один ответ. Участник того же правоотношения, но в РФ, скажет, что по МЧП России будет другой ответ.

Или вопрос с усыновлением – Бред Питт и Анджелина Джоли – усыновили много детей, а наследство в России. Что будет с наследством?

Возникает идея – почему бы не унифицировать хотя бы коллизионные нормы?

И как показал практика, унифицировать коллизионные нормы оказывается еще сложнее, чем унифицировать иные нормы.

Конвенций, регулирующих коллизионные нормы – раз, два и обчелся. Есть про международную куплю-продажу товаров, еще парочка и все.

Яркий пример, когда удалось что-то сделать. Кодекс Пустаманте 1928 г.– большое количество латино-американских стран приняли этот акт. Поэтому в странах латинской Америки с этим вопросом чуть проще.

Еще есть Гаагская Конференция по МЧП с 1955 г. Результат работы не очень удовлетворительный, но не потому что усилий не хватает, а потому что этим усилиям нужно пробить «очень сильную стенку».

Для государства принять одну коллизионную норму означает выпустить из своих рук целый блок отношений (что является «недопустимым» для государств).

Проблема коллизий между коллизионным нормами обостряется еще и тем, что судьи смотрят на нормы собственных государств. Не станет судья читать Кодекс Пустаманте (что не плохо, когда наше законодательство в конкретной ситуации выигрывает).

Но могут быть серьезные проблемы – например, вещь передавалась в Германии между немцем и французом. Спор рассматривается в России. Тут судье смотреть наше законодательство просто бессмысленно.

Еще надо иметь в виду, что могут быть третейские суды ad-hoc. И они могут заседать в различных странах. В таком случае, какими нормами нужно пользоваться? В Лондонском Арбитраже регламент позволяет выбрать им ту норму, которая им понравилась. «Надергать нормы» из разных юрисдикций (как арбитрам покажется логичным). Это иногда не плохо, а иногда просто катастрофично – заключая договор, хочется знать, какие в итоге нормы будут применены.

Если коллизии нет.

Если есть определенный международный унифицированный акт, которым регулируется определенное правоотношение. То это будет подпадать под предмет регулирования МЧП?

1. Да.

2. Нет.

Да, это тоже будет подпадать под предмет регулирования МЧП. Иногда МЧП еще называют «коллизионное право». Для целей учебного процесса мы так считать не будет (т.к. это сужает предмет МЧП).

Нормы национального права, которые касаются «иностранного элемента» - это тоже в рамках МЧП?

1. Нет.

Лунц – это уже не нормы МЧП.

2. Да

Перетерский – это тоже предмет международного частного права.

Кучер А.Н. – такие правоотношения тоже в рамках МЧП.

Есть ли связка между договором и то, где будет рассматриваться спор?

Связки нет.

Если договор подчинен турецкому праву, то не обязательно, чтобы этот спор рассматривали в Турции. Можно прописать и другую юрисдикцию, в которой будет рассматриваться спор.

Пришел ты к судье Ивановой с толстым американским договором. Проблемы:

• Она и английского права не знает, ни по-английски не понимает

• Как доказательства собирать заграницей – судебное поручение. Но и там есть проблемы.

• Как исполнять судебное решение – в США или в РФ?

Либо на эти вопросы отвечает процессуальное право, либо МЧП.

Есть распространенная позиция, что на все эти вопросы отвечает МЧП. Поэтому в рамках нашего учебного курса мы скажем, что все эти вопросы подпадают под предмет МЧП.

Правоспособность иностранных лиц.

Признание правоспособности иностранного лица – это предпосылка коллизий. Нет правоспособности – нет коллизий.

Какая отрасль решает этот вопрос: ГП или МЧП?

ГП – не отвечает на все интересующие нас вопросы. Отвечало бы, если бы был территориальный подход. ГП полностью ответить на вопрос «а правоспособен ли субъект» не может.

В РФ мы признаем правоспособность иностранных лиц предметом МЧП. Гл. 67 – регулирует правовое положение лиц (что такое личный закон иностранного лица).

Может быть различное гибкое регулирование – например, правосубъектность признаем по этому праву, а применимую нормы – уже посмотрим коллизионные нормы.

МЧП и семейное и трудовое право.

Правоотношения семейные и трудовые с иностранным элементом – это предмет МЧП?

1. Да.

Т.к. национальное законодательство не может ответить на многие вопросы, которые возникают в реальной жизни. Такие нормы в часть 6 ГК не вошли. Они вошли в Семейный Кодекс. В Трудовом Кодексе такого практически нет.

С точки зрения науки МЧП может дать ответы на эти вопросы.

2. Нет.

Итак,

МЧП – это отрасль частного права, содержащие коллизионные, материальные, процессуальные нормы, регулирующие отношения с иностранным элементом.

Вопрос № 2. Система МЧП.

1. Общая часть МЧП – что такое коллизионная норма, что такое коллизионная привязка и т.п.

2. Особенная часть:

1. Учение о субъектах;

2. Вещные правоотношения;

3. Обязательственные правоотношения;

4. Интеллектуальная собственность;

5. Наследование, трудовые, семейные отношения;

6. Процессуальные нормы.

Вопрос № 3. Метод МЧП.

• Метод коллизионный – когда с помощью коллизионной нормы выбирается норма.

• Метод унифицированного регулирования – когда есть унифицированная норма.

• Метод прямого регулирования – «у меня будет вот так» - говорит национальный правопорядок.

• Метод автономии воли

Вопрос № 4. Источники МЧП в РФ.

Серьезные работы по МЧП – появились в конце 19 века.

С точки зрения нормативного регулирования – идет по нарастающей. Раньше в период 20-х годов была 1 статья. Потом 8.

Нынче – 39 статей в ГК РФ. 3 главы

• Общие положения (что такое коллизионные нормы, что такое реторсия)

• Личный закон ФЛ и ЮЛ

• Право, применимое к имущественным и неимущественным отношениям.

1. ГК РФ (основной источник).

Будем смотреть также изменения в ГК РФ.

2. Различные Конвенции (по международной купле-продаже товаров, Нью-Йоркская Конвенция и т.п.)

3. Законы, регулирующие иностранный элемент.

   1. Закон об иностранных инвестициях;

   2. Закон об инвестициях в общества, имеющие стратегическое значение (ввел разрешительный порядок)

   3. КТМ (содержит блок норм «применимое право», конкурирует с ГК РФ)

   4. Семейный Кодекс (содержит определенные нормы)

   5. Закон о регулировании внешнеторговой деятельности (и т.п.).

4. Большое количество подзаконных актов

   1. Постановление Правительства о приоритетных инвестиционных проектах (ПИП) – одно постановление правительства появилось (в 2011 году), ждем еще одно.

   2. ПП о международной перевозке;

   3. Информационное письмо ВАС № 29 от 16.02.1998 года; Информационное письмо ВАС № 58 от 16.01.2001;

   4. Постановление Президиума (они нынче получили очень большое значение – «квази»прецеденты).

Вопрос № 5. История МЧП и доктрина МЧП.

Предпосылки развития МЧП:

1. Должна быть развита торговля между странами (в феодальных государствах такого не было, т.к. не было международной торговли – были только зачатки);

2. Развитое гражданское право (чем сложнее регулирование, тем больше коллизий);

3. Признание прав за иностранцами (признание иностранных лиц правосубъектными).

Если лицо не правосубъектно, тогда коллизии не будет.

История:

1. Древнее Римское право. Иностранцы – не были субъектами права вообще, были врагами.

В Республиканском Риме – иностранцы получили особый статус «пилигрины» и на них отношения между иностранцами - jus gentium (на них распространились эдикты преторов). Между гражданами Рима – jus civile.

т.е. в Риме не было МЧП как такового.

2. В 9-13 века (феодальный период) – тут МЧП не было, т.к. не было торгового оборота, и использовался территориальный подход (попал за границу – «мой субъект»).

Это Европа (Италия).

Но была проблема: оборот потом ускорился, предпосылка появилась, а нормы остались прежними (рецепированными из РЧП). Следовательно, пытались его как-то адаптировать.

Глоссатор Аккурсий нашел закон 4 века – фраза «коими я правлю» - когда я правлю кем-то – это моя юрисдикция. Логично, что коими я не правлю – над теми я не могу устанавливать свои нормы.

Предпосылками является развитый торговый оборот и развитое ГП. У пилигримов - личное право римских граждан, все иностранцы приравнивались. После падения западной римской империи в 5 в до н э, каждое племя принесло свое право. Уровень развития племен настолько низок, что предпосылка возникла, а ответа этот вопрос не получил.

Если в период с 5 по 9 век каждый за собой свое право тащил, то 9-13 вв - строго территориальный подход (феодальный период), строго в этих границах применяется мое право. Отсутствие активного международного оборота, нет объективной необходимости в торговом общении.

Возрождение МЧП 13 в. Италия. С 13 по 15 вв все вопросы МЧП концентрировались в Италии. В то время она представляла отдельные города со своими статутами. При миграции субъектов возникли предпосылки для МЧП.

14 в. Бартол, Бальд. Действует ли свой закон экстерриториально? А действует ли мой закон на иностранцев на моей территории? В развитие этого вопроса возникла теория статутов (первая полноценная доктрина МЧП, кот существовала до 19 века). У каждого правоотношения есть свой статут, в в 14 веке Бартол выделил личный и территориальный статут. МЧП решает определенные узко-полит задачи.

16 век Франция. Период крайней феодальной раздробленности, у каждого района свой кутюм. Задача объединения. Преобладает личный статут, но его становится недостаточно, и порождается необходимость девиации – теория автономии воли. Автор Шарль Дюмулен. Почему бы не дать субъектам право самим выбрать применимое право.

Продолжает развиваться теория территориального статута. Д`Аржантре. Говорил, что личный статут только в исключительных случаях.

17 в.Голландия. Основной полит задачей была борьба с испанской агрессией. Личный статут не походил. Поэтому нашли теорию Д`Аржантре и развивали. В рамках этого течения зародилось зерно новой идеи – а почему мы задаемся вопросом коллизии? Зачем признавать чье-то другое право. Теория международной вежливости появилась comity. На основании принципа вежливости гос-во по усмотрению может признавать применение права иностранного гос-ва.

18 в. Франция. Революция и появление республики. Вернулась к личному принципу из территориального. В отличие от личного принципа 16 века, когда привязывалась к месту жительства субъекта, то это м\ж заменилось гражданством. ГК Франции нашел закрепление.

С 13 по 18 в теория статутов, поиск баланса.

Теория статутов развила 5 принципов, кот до сих пор применяются:

1. Есть личный статут для тех правоотношений, где логично смотреть на самого субъекта

2. Есть такие правоотношения, где личный статут не должен играть роли и должен работать территориальный, реальный статут

3. В отношении недвижимости ориентируемся на место нахождения недвижимости, а в отношении движимости применяется личный статут.

4. Теория автономии воли. В ряде правоотношений субъект сам может выбрать право

5. Форма сделки подчиняется месту совершения сделки.

Основные минусы:

• Но эта теория была упрощенная – не все правоотношения можно объяснить при помощи этой теории.

• Теория не давала ответа на вопрос – а какое правило нужно прменять из этой теории, если будет коллизия?

С 19 века теорий появляется множество.

Центр развития мысли передвинулся в Германию. В Германии в 19 веке зародилось 2 течения:

1.универсиалистов (пытались найти единую основу для всех гос-в, какой наиб логичный статут можно применить, чтобы выйти к унификации подхода)

2.партикуляризма (МЧП это сугубо национальное право и каждое гос-во само предлагает решение в каком случае какое решение применять). В Германии Вехтер, основной сторонник партикуляризма. МЧП национально по своей природе. Презумпция, что применяется наше право, если молчание. Теория Сувеньи, коллизионная норма носит не национальный, а международный характер. В отношении каждого правоотношения нужно найти основу оседлости правоотношения.

Что касается Англии, до 18 в там его не существовало. Рано появилась идея общего права. Основы для разного подхода в Англии отсутствовал, централизованный суд.

В США зародилось из полит ситуации, из-за наличия различных штатов и оборота между штатами. В штатах когда возник вопрос как бороться с коллизиями, vested rights – на основе вежливости можем притащить свои права.

При зарождении МЧП англо-америк права подход к вопросам коллизий имеет процессуальный характер. Если судья на основе вежливости решает применять иностранное право, это применение приравнено к фактическому обстоятельству в процессе.

20 век. У каждого процесса, механизма наступает этап, когда надоело. Появилась эмпирическая теория, кот говорила, что нет международной общности, нет партикуляризма. Каждый вопрос надо решать эмпирическим путем. Как нам покажется какое право надо применить, то и применим. Во Франции Нибуае, в Германии Нусбаум, Мельхиор.

В США появилось направление- теория крайнего прагматизма. В каждом конкретном случае будем смотреть конкретную ситуацию, и будем исходить, что более логично кажется судье для применения для обеих сторон, наиболее приемлемый для него результат применить.

Нужно идти дальше, чем суд расширение, надо смотреть, как будут вести себя гос органы.

В сер. 20 века произошла тенденция возврата. Теория общих начал.

Были созданы спец межд организации. Институт МЧП, Гента 1873 г. Это академия МП в Гааге. Это межд ассоциация права. Межд институт унификации частного права.

Коллизионная норма

Специфика – коллизионная норма, в отличие от материальной нормы, не определяет права и обязанности сторон. Это надстройка над материальной нормой, через которую нужно выбрать материальную норму. Позволяет найти материальные нормы, на основе кот и будут определены права и обязанности сторон.

Решение международного суда ООН 29 Дело о займе югославского и бразильских правительств. Каждая норма имеет основание в каком-либо нац законе. Всегда применяем национальную норму.

Договор не может существовать в вакууме, обязательно подчиняется какому-либо национальному праву. Англ.Лорд.

Выбираем норму другого гос-ва или право? –Мы выбираем право! Даже если сослались на закон, то это индикатор того, что выбрали право того гос-ва.

В к.20 века утверждается идея, а почему бы не разрешить выбирать норму? Идея развития автономии воли. Ст.1186 ГК говорит о применении иностранного права. Есть оговорки: можем применять право различных гос-в к различным частям договора. Ст.1192 – у нас есть суперимперативные нормы в рос правопорядке, кот применяются независимо от того, какое право мы решили применить, 1193 – негативный публичный порядок. Мы выбрали иностранное право, но есть единичные нормы, которые нам не нравится, и мы их применять не будем.

Ст.1186.

Ст 18 закона о межд коммерч арбитраже.

Колиз норма состоит из 2 элементов: объем и привязка. В объеме прописывается правоотношение, дальше идет привязка.

Бывают 2 видов в зависимости от того куда отсылают:.

1. Односторонняя коллизионная привязка. Ст.1209 ГК. Ст.1213.

2. Двусторонняя привязка. Ст.1211. Формула прикрепления.

Виды коллизионных привязок:

1. Личный закон физического лица (lex personalis). Когда физ лицо подданное какого-то гос-ва, то это гос-во в части личного статуса будет превалировать перед всеми другими странами. Личный закон определяет несколько элементов статуса физического лица: 1)гражданское состояние (возникновение и прекращение право и дееспособности).

2)Личные неимущ права. – право на имя, честь, достоинство

3)Семейные права.

4) вопрос наследование движимого имущества.

Закон гражданства (нац закон). – личный закон lex patrie. Франция, Германия, Япония, Италия, Турция, часть лат.Америки.

Закон постоянного места жительства lex domicile США, Великобритания, Норвегия, Дания, вторая часть лат Америки. Выбор проходит по критерию, это страна иммиграции или эмиграции.

Национальный закон своим гражданам и закон постоянного места жительства к иностранцам. Ст.1195 ГК РФ. Швейцария, Австрия и маленькая часть лат.Америки.

2. Личный закон юр лица. То, что у каждого ЮЛ есть свой закон это межд обычай. 2 спорных лидера, кот используют бол-во стран:

1. Право страны учреждения ЮЛ. Англо-американское право и 1202 ст ГК. Закон страны места регистрации ЮЛ

2. Закон страны управления юр лицом, закон оседлости. Франция, Италия, Швейцария, большая часть Европы. Для таких стран неважно в каком гос-ве ЮЛ было зарегистрировано.

3. Право страны деятельности ЮЛ. Ближний восток.

4. Право страны контроля. Право страны контроля отличен от права страны управления. Право реального контроля остаются за акционерами. Где они находятся и где собираются на общих собраниях, это и будет страной контроля. Практически не используется.

Какие вопросы регулирует личный закон ЮЛ? Личный закон определяет статус организации как ЮЛ, организационно-правовую форму ЮЛ, требования к наименованию ЮЛ, вопросы создания и реорганизации, ликвидации ЮЛ, вопросы правопреемства. (В России не возможны трансграничные реорганизации). Содержание правоспособности ЮЛ (специальная или общая). Порядок приобретения юр.лицом прав и обязанностей. Внутренние корпоративные отношения (между акционерами и между акционерами и юрлицом). Способность ЮЛ отвечать по своим обязательствам.

3. Закон места нахождения вещи. Lex rei sitae. Норма и средневековья и относилась к недвижимости. Дальше распространился и на движимость тоже. Определяет след вопросы: 1) какие вещные права на эту вещь возможны. 2) оборотоспособна ли вещь, 3) статус вещи как движимой или недвижимой. В Англо-американском праве если речь идет о завещании и передаются документы, касающиеся недвижимости, документы, деньги, ключи будут недвижимостью. В Германии недвижимость только земля 4) содержание вещного права, 5) порядок возникновения, перехода и прекращения прав. Если страны континент используют принцип передачи, то страны романского права используют подход заключения договора. 6) обременение вещных прав.

4. Lex voluntatis закон избранный лицом, совершающим сделку. Общепризнано, что выбор права должен быть прямо выражен. Если прямо не выражено, возникает вопрос, а подразумевали ли мы право к применению данного договора. Привязка появилась в 14-15 в статутариями. Есть предел этой автономии воли. Африканские и восточные страны к такой возможности относятся консервативно. Страны Лат Америки говорят, что выбор права возможен, если выбираем арбитраж как институт разрешения спора. Эта привязка никогда не работает абсолютно. Пределы всегда есть.

5. Закон места совершения акта lex loci actus ->подвид Lex regit actum - применение закона места совершения сделки для вопросов определения формы сделки. Ст.1209 ГК. Другие подвиды практически не действуют, например, Закон места совершения договора lex loci contractus. Lex loci colucionis – закон места исполнения обязательства. Ушел в историю этот принцип.

6. Lex loci delicti commissi. Закон места совершения правонарушения. Англия, Германия. Есть попытки защитить собственных граждан.

7. Закон суда lex fori. Суд руководствуется законом своей страны, когда определяет применимое право, мат право. В чистом виде используется в процессуальных вопросах. Исковая давность и зачет. У нас это институты материального права. В англо-американском праве и зачет и вопросы исковой давности это вопросы процессуального права.

Что если фактический состав правоотношения меняется по ходу жизни? Ст.1211 ГК. Выработался подход – норму применяем на момент возникновения правоотношения, если меняется фактура, дальше привязки не изменяем. Пример: Если заключили договор и в момент заключения договора продавец был в одной стране, а потом во время предъявления претензии место продавца изменялось, смотрим на старое место деятельности.

Момент возникновения вещного правоотношения. Если вещь передвигается, не применяем зак-во нынешнего нахождения вещи, статус вещи не меняем. Когда вещь продается, если продается во Франции и договор заключен там же, франц право будет решать, когда возникает право собственности (т.е. сразу когда заключили договор). Если вещь поехала через разные страны к покупателю, в зависимости от фактического нахождения вещи вопрос права собственности пересматриваться не будет.

Множественность привязок.

Возможны коллизии между привязками, а возможна и множественность привязок. У нас возможная множ-ть привязок у обоих сторон. Ст1210 ГК. Вопросы заключения договора решаются одним правом, вопросы исполнения - другим правом – depesage (расщипление привязки). Право страны продавца применяется, если возникли проблемы между привязками (когда действует закон места деятельности продавца и место деятельности покупателя например).

Lex causae регулирует права и обязанности. Когда выбираем право применимое для нашей сделки, будем выбирать lex causae.

Вопрос действительности сделок. Исторически эти вопросы разрешали с использование одной привязки – смотрели на основание недействительности и сл-но какое право логичнее применить, исходя из оснований. Был ли порок воли регулировалось личным правом. Когда речь шла о законности содержания, смотрели на lex causae. Единого принципа не было. Если посмотреть на римскую конвенцию, то предлагается вопросы действительности сделки регулировать lex causae. Когда выбираем применимое право, широко формулировать статью о применимом праве надо.

Еще одна ситуация множественности привязок - Кумуляция привязок. Когда применяется сразу несколько коллизионных привязок к одному правоотношению. Это СК, ст 156. Условия заключения брака. По личному закону каждого из лиц, вступающего в брак. В единое правоотношения вносят свои привязки.

Альтернативная привязка. Закон говорит «Применяется такая привязка с учетом применения так привязки». Ст.1209 ГК. Либо закон места совершения сделки либо закон РФ. Ст.1197 ГК. Вопрос о дееспособности ФЛ. Если в какой-то юрисдикции говорят, что с этими объектами может совершать сделки с 25 лет, а мы полагались на его дееспособность, а потом он вдруг ссылается на недействительность. Такая ссылка не будет считаться действительной. Классическая альтернативная привязка - Ст.1221. Дается право выбрать из 3 вариантов. 1) право места нахождения или места осуществления деятельности продавцом. 2 место нахождения и деятельности покупателя, 3. Право места заключения сделки.

Cитуация предварительного коллизионного вопроса. Есть несколько правоотношений, они взаимосвязаны и чтобы разрешить коллизионный вопрос, приходится разбираться с первым правоотношением чтобы найти норму для второго. Наследование. Чтобы разобраться, кто будет наследовать и по какому праву, надо разобраться, кем субъекты приходились наследодателю. Хорошо если 2 вопроса, а может быть цепочка правоотношений. Как бороться? Берем колиз привязку для решения первого вопроса. Если открылось наследство в России, чтобы решить может ли претендовать супруг на наследство, смотрим, является ли он супругом в российском праве. Мельхиором эта позиция проталкивалась.

Другой подход - К каждому вопросу применяем свою привязку. Если в РФ проживал гра-н франции и оставил движимое наследство, а на него претендует французская супруга, потом оказывается, что у него еще много супруг, надо понять кто супруга. Следующим шагом надо понять, по какому праву посмотреть, будут ли они супругами. Потом, разобравшись кто супруга, возвращаемся в российское право. Грависон.

Какой подход преобладает? Чаще используется второй. По мнению лектора, он правильный.

Возникает вопрос адаптации. Можем уйти в части формы в одну систему, прав и обязанностей в другую правовую систему , в вопросе о действительности договора в третью, и каждая правовая система будет оперировать собственными терминологиями. Как адаптировать термины друг другу, чтобы получился единый блок регулирования? 2 ответа на этот вопрос: либо адаптируем либо нет. Судьи.

Лунц. Советует не идти по пути адаптации, т.к. становимся не правоприменителями, а законодателями, создаем право ad hoc для каждой ситуации.. Ели выбрали применимое право, это право надо применять так, как это применяется в соотв.стране. Этот подход собственного ответа не предлагает. На практике он преобладает.

Выходом, которые пытаются использовать все страны – пытаться не дробить единое правоотношение. Противоречит принципу дробления правоотношений по воле сторон.

Вопрос хромающих правоотношений. Когда либо 2 правопорядка претендуют на регулирование одного правоотношения, либо возможные правопорядки отказываются от регулирования данного правоотношения. Зарегистрировались в одной стране (которая признает закон места регистрации), а основное место деятельности находится в другой стране, которая признает право места деятельности. В итоге ЮЛ и французское, и австрийское. Или наоборот, ситуация, когда в одном правопорядке договор заключенный, а в другом незаключенный, в зависимости от того, куда вывела коллизионная норма, то можем оказаться в ситуации хромающего отношения. Решением будет унификация коллизионных норм.

Проблема толкования фактической ситуации и коллизионной нормы.

Как происходит процедура применения нормы? Сначала берем норму, если мы государственный суд - из национального закона, потом берем конкретное обст-во, наслаиваем абстрактную норму на обст-во и делаем вывод. В отсутствие у лица наследника наследует гос-во. Потом смотрим, есть ли наследники – нет. Вывод – наследует гос-во. Нам надо истолковать и фактические обст-ва и посредственно саму норму. В этом состоит проблема квалификации нормы. Когда говорим, что к форме договора применяется закон совершения сделки, надо истолковать, что такое форма договора, дальше толкуем привязку – а что такое место совершения, что такое сделка. Необходимо учитывать место нормы в системе зак-ва, историю ее развития, появления, жизни. Любая коллизионная норма национальна. Потому надо истолковать в понимании правовой системы, эту норму породившей. Проблема возникает, когда разные правопорядки придадут ей разное значение (например, недвижимость).

Дело Чинзенаби. В России взял концессию на строит-во и эксплуатацию цирка. Эксплуатировал и потом скончался. Кто будет наследовать право по концессионным отношениям и недвижимость? Оказалось, что к этой концессии по-разному относятся российское право и итальянское право. С тз итальянского суда концессия – недвижимость и должна наследоваться по российскому праву. Российский же закон говорил, что это движимость, и поэтому должны наследоваться по месту личного закона, т.е. по итальянскому праву. В итоге, итальянское право отсылало к российскому праву, российское к итальянскому. А закончилось все ничем.

Вопрос зачета, исковой давности. В англо-американском праве это все процессуальный институт, сл-но является элементом публичной правовой системы, и каждый суд применяет собственные процессуальные нормы. Когда английские суды будут разбирать спор с участием иностранного элемента, исковую давность будут использовать свою. Если договор регулируется английским правом, должен ли российский суд применить исковую давность? С т.з. английского суда – нет. Российский суд должен применить свою исковую давность, считает Англия. В английском суде с российском договором исковая давность будет составлять 6 лет.

Что такое согласие третьего лица на заключение сделки? Юридического понятия согласия в российском праве не разработалось. Либо согласие считается элементом формы сделки (англ-америк право), либо как в континентальной правовой семье согласие относят к самостоятельной материально правовой категории, в которой должен применяться самостоятельный блок норм, с формой этой не связано. По- разному понимается место, время и момент заключения сделки, форма договора. Что касается момента заключения сделки, то существует теория почтового ящика в англо- американском праве, и теория получения – континент право, хотя термин один и тот же. Франция и Бельгия используют кодекс наполеона, текстуально совпадает, а наполнение текста во многих случаях разное. Бельгийская правовая система не равно французской правовой системе. «Если двое делают одно и тоже, это уже не одно и тоже».

Что с этой проблемой делать? 3 подхода:

1. Подход закона суда. Для толкования коллизионной нормы применяем закон суда. Ботифоль, Мельхиор, Лунц. Используется в арабском мире, в США, ст.1187 Все термины толкуем так, как это понимается в рос.праве. Проблема первичной и вторичной квалификации. Чаще используется в зак-ве.

2. Закон существа правоотношения. Lex causae. Если российский судья применяет российскую коллизионную норму, то должен истолковать применяемое зак-во не исходя из российского понимания, а исходя из понимания этих категорий в том правопорядке, в котором стороны выбрали. Получается телега впереди лошади. Вольф.

3. Гибридный подход. Подход автономной квалификации. Похож на ситуацию с адаптацией норм. Рабель. Поскольку первые 2 подхода не предлагают удовлетворительного ответа, каждому судье надо поставить задачу автономной квалификации коллизионной нормы. Например, надо выбрать унифицированный подход к форме сделки, к месту совершения сделки, к понятию что такое сделка. Судья может оказаться в ситуации сравнительного правоведа. Этот подход активной поддержки не нашел.

Вопросы при использовании 1 и 2 подходов .

Возможность злоупотреблении при толковании объема правоотношений. Квалификационный трюк. Хиберг против северовосточных авиалиний. Имело место крушение самолета, гражданин выживший хотел взыскать мат и мо ущерб. У меня деликтное или договорное правоотношение с авиакомпанией? Выбрал зак-во того штата, который предлагало наиболее существенную компенсацию, т.е. в ситуации деликтного правоотношения. Это был штат места крушения самолета. Вторая ситуация – телеграфные дела штата Арканзас. Речь шла о передаче сообщений с использование телеграфа. Лицо понесло материальный ущерб, получив сообщение не того содержания. С моральным ущербом возникли проблемы. Ряд штатов предлагали, а ряд штатов нет. Зависело от того, считали ли они эти отношения деликтными или договорными. Истец попытался истолковать эти отношения как деликтные, и суд соответствующего штат пошел на встречу и возместил моральный вред.

Разница в толковании привязки коллизионной нормы. Форм-шопинг. Выбираем между судами.

Методы борьбы с 2мя проблемами – усложнение колиз.привязки, чтобы учесть большое кол-во ситуаций. Или метод гибких коллизионных привязок, когда вместо того чтобы использовать жесткую привязку (закон места совершения сделки), пишем гибкую привязку (применяется закон наиболее тесной связи с правоотношением, место принципиального исполнения сделки).

Вопрос отсылки в пустоту. Есть несколько ситуаций. 1. Отсылка к несуществующему институту, отослали, а там его нет (пример с трастом). 2. Обратная отсылка или дальнейшая отсылка. 3. Отсылка к публичной норме. Коллизионный вопрос к ним не применяется, а мы пошли в страну, где норма публичная. 4. Отсылка к одному институту, а там институт понимается по-другому. Когда наследство открывается за гра-ном, умершим в германии, считается что это наследственное право. В германии эти отношения регулируются семейным правом.

2 пропуска от 7.10.11 и 14.10.11

Публичный правопорядок

Впервые понятие публичного правопорядка появилось в римском праве (договор, противоречащий добрым нравам, признавался недействительным).

1804 франц кодекс - там добрые нравы упоминаются через запятую.

ГГУ тоже использовал этот термин. В 1986 ГГУ заменил этот термин. В разных языках используется по-разному. У нас «основы правопорядка», часто используется «основные правовые принципы» в Грузии, конст правопорядок. Нигде нет раскрытого понятого. Этот термин наполняется содержанием в зависимости от эк-полит ситуации и задач гос-ва.

ФГК. До 1818 года во Франции считался безнравственным договор страхования жизни. С 1818 года страхование жизни признано нормальным договором и является типичным видом страхования. В Англии до сер 19 века не считался безнравственным договор продажи рабов (а сейчас он противоречит основам правопорядка).

Основы правопорядка разделяются на внутренний и внешний правопорядок.

Ст.169 ГК (для внутренних целей)., 1193 (для цели внешних).

Постановление пленума ВАС 10 апреля 2008 года по 169 ст. Он пытался дать понятие основ правопорядка для внутренних целей. Налоговые, банкротные правоотношения к основам правопорядка не относятся. Тут относятся более фундаментальные вещи. Примеры, кот привел ВАС: торговля оружием, использование поддельных документов, полигамные браки, торговля рабами. Развитие получила в сер прошлого века.

Внешние основы правопорядка. Эта концепция свежая, активно развилась в середине прошлого века. Стороны, желая избежать негативных последствий для их правоотношений, будут подчинять сделку иностранному правопорядку, а суд оказывается в интересной ситуации – если бы регулировалось правоотношение собственным зак-вом, сделка была бы ничтожной. Это возмущало суды.

Во время Второй МВ активировалась полемика по поводу внешнего правопорядка. Жесткие валютные ограничения нацистским правопорядкам.

Что в себя включает внешний правопорядок?

Исторически понятие внешнего правопорядка развивалась таким образом, что разные страны пошли в 2 направлениях. Франкоитальянский подход – для цели внешнего правопорядка мы должны брать позитивное понятие внешнего публичного правопорядка в рамках которого рассматриваются 2 вопроса: 1).Когда суд должен применять нормы страны суда, несмотря на то, что правоотношения регулируются иностранным правом (lex fori) 1192 п.1, 2). Наоборот, применяем иностранное право, даже если правоотношение регулируется своим правом. 1191 п.2

Германский подход негативного публичного правопорядка. Смотрим на результат:

1. Когда не применяются нормы иностранного права, если противоречит основам правопорядка страны суда

2. Отказ в приведение в исполнение решения иностранных судов.

Понятие позитивного правопорядка. Ст 1192 ГК. Закреплена в ГК в первый раз. Ст.1193 негативное понятие. Мы восприняли одновременно 2 подхода. Суперимперативные нормы применительно к ст.1192 используется. В германии – вторгающиеся нормы, в Голландии – приоритетные нормы, нормы непосредственного применения.

Статья 1192. Применение императивных норм

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

Ст.1209 имеет особое значение

Решение от 24 августа 2004 года. Оспаривание акций ЮКОСА.

Применяет ли рос. право иностранные нормы? Да, это п.2. ст.1192

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Вопрос: могут ли частноправовые нормы считаться суперимперативными нормами?

Они должны быть только публичными или частными? Или и теми и теми.

Подход романской системы права – признавали суперимперативными нормами нормы и публичного, и частного права. 2007 г. Французский суд посчитал, что несмотря на применимое к правоотношению право, применяется суперимперативная норма чисто гражданского права, частно-правовую норму.

Решение ЕСПЧ 2000 ингомарт против Итона. ЕС решил применить суперимперативную норму директивы.

Германский подход – частно-правовая норма не может квалифицироваться как суперимперативная норма. В ггу есть ст.34 это могут быть только нормы публичного свойства. Германские суды не применили норму германского права (решение ВС Германии 2005 г) по кредитному договору потребительского кредитования (патерналистские нормы у них), заключенным ФЛ с банком по швейцарскому праву (более либеральному). Герм суды сказали, что германские нормы, защищающие потребителя, не применяются, несмотря на то, что потребитель является германским гражданином. Объяснил это тем, что эта суперимперативная норма не суперимперативная норма из-за того, что она не является публичной нормой.

Ст.1192 понятие суперимперативных норм не раскрывает в том плане, норма частно-правовая и или публично-правовая.

Определение ВАС от 13 июня 2007 года признало суперимперативной нормой норму валютного зак-ва (чисто публично-правовая норма).

Некоторые ученые предлагают все императивные нормы российского права считать суперимперативными (например, все нормы, касающиеся обязательств. Дмитриева). Это явный перегиб. Это проявляется в решениях суда в связи с неисполнением решений иностранных судов.

Негативный правопорядок. Ст.1193, АПК ст.244, ГПК ст.412. Нью-Йорская конвенция.

Если применяется к правоотношению иностранное право, но там есть нормы, которые противоречат правопорядку суда, то в части этих норм это право не применяется. Именно приведение в неисполнение имеется в виду. Полигамный брак. Применение нормы и начисление алиментов рос правопорядку не противоречит, направлена на защиту ребенка. А нормы о полигамном браке противоречит.

Что делать, если иностранным норма не применяется? Ст. 1193 предлагает принять норму российского права.

Определение ВАС от 6 декабря 2007 года. Перечислил ситуации, когда применение иностранной нормы прямо запрещено законом в России. Здесь широкий критерий, а если у нас запрещено, но разрешено в иностранном правопорядке, значит, эту норму не применяем?! Это противоречит основам правопорядка. Еще привел действия, кот наносят ущерб суверенитету или безопасности гос-ва. Если такие действия запрещены в РФ или наносят ущерб безопасности и прямо не запрещены и разрешены нормами иностранного права, то они все равно противоречат основам правопорядка. Действия, затрагивающие интересы больших социальных групп. Действия, затрагивающие конституционные права и свободы граждан РФ. Это нормы, противоречащие основным принципам гражданского зак-ва и дозволенные нормами иностранного права.

Отказ в применении иностранной нормы встречается гораздо реже.

Решение фед арб суда центрального округа 21 января 2009 года. Было отказано в приведении в исполнение решения хоз. суда Киева. За односторонней реституцией скрывалась конфискация.

Постановление ВАС от 13 января 11 года. Украина против России. Если первой подала иск украинская сторона, то дело будет разбираться в украинском суде и наоборот. Альтернативная оговорка,т.е., если первым выстреливаешь, тогда и дальше будет этот правопорядок. Правоотношение не может постоянно регулироваться двумя правопорядками.

Постановление ВАС от 14 июня 2011. Договор поставки между 2мя рос компаниями. Поставщик получил аванс от покупателя, а обязательство не выполнил. Трет суд принял решение утвердить мировое соглашение. Поставщик передает недвижимость покупателю. Когда хотели привести в исполнение, один из участников поставщика заявил, что такое решение нужно признать недействительным, т.к. способствует выводу активов. ВАС сказал, что в данном месте имело нарушение публичного правопорядка, так как имело место вывод активов из общества.

28.10.11

Особенная часть