1. Нетрадиционные формы кредитования вэд: лизинг, форфейтинг, факторинг.

Нетрадиционные формы кредитования внешнеэкономической деятельности

В международной торговой практике наряду с традиционными внешнеторговыми сделками (купли - продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг) в последние десятилетия появились новые договорные формы внешнеэкономической деятельности, отражающие современные тенденции развития мировой экономики. Широкое распространение получили, в частности, международный финансовый лизинг и международный факторинг. Эти виды предпринимательской деятельности, различные по своему содержанию, имеют общее свойство - они связаны с привлечением дополнительных источников финансирования в производственную и торговую сферу, являясь своего рода разновидностью коммерческого кредитования, т.е. кредитования, при котором кредитные средства предоставляются не по самостоятельному заемному обязательству, а во исполнение сделок по реализации товаров, выполнению работ или оказанию услуг. 4.3. Международный лизинг: таможенный аспект

В ходе реализации совместных проектов, модернизации предприятия, создания нового производства, предприниматели сталкиваются с отсутствием необходимого оборудования на внутреннем рынке либо его завышенной стоимостью. Выходом из такой ситуации может быть применение международного лизинга, но предприниматели избегают взаимоотношений с таможенными органами, боясь нарушить таможенное законодательство и потерять оборудование, напуганные многочисленными историями о сложном и запутанном таможенном законодательстве, и не желая разбираться в его особенностях.

К числу основных правовых актов, регламентирующих применение международного лизинга в РФ, относятся Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» (федеральный закон № 16-ФЗ от 08.02.1998 г.), которая содержит подробное регулирование вопросов лизинга, чем это предусмотрено гл.34 Гражданского кодекса РФ, и Федеральный закон «О лизинге» от 29.10.98г. №164-ФЗ.

>Для применения этих правовых актов сторонам лизинговой сделки необходимо указать в текстах договора о поставке и лизингового соглашения на применение к лизинговой сделке Конвенции, которая в этом случае становится частью лизинговой сделки (можно также оговорить в договоре неприменение отдельных положений Конвенции), а также право страны, которым будет регулироваться сделка. Если стороны такого соглашения не достигли, то к их правоотношениям применяется право, действующее в стране лизингодателя. Россия при ратификации Конвенции сделала оговорку, что будет применять нормы гражданского законодательства РФ вместо положений Конвенции, касающихся ответственности лизингодателя.

Оформление лизинговой сделки

Стороны могут заключить один трехсторонний договор с участием лизингодателя, лизингополучателя, поставщика, но обычно заключается 2 договора - первый (лизинговое соглашение) между лизингодателем и лизингополучателем и второй (договор поставки) между лизингодателем и поставщиком. В рамках этих договоров лизингодатель приобретает оборудование по спецификации, согласованной с лизингополучателем у поставщика, самостоятельно выбранного лизингополучателем.Лизингополучатель имеет право непосредственно обращаться с претензиями к поставщику оборудования, но не имеет права без согласия лизингодателя аннулировать договор поставки.

Дополнительно к условиям договора, следует также определить, какая сторона несет расходы по таможенному оформлению и оплате таможенных платежей. Расходы по таможенному оформлению предмета лизинга, понесенные лизингополучателем в соответствии с договором лизинга, могут быть учтены им в целях налогообложения прибыли в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, а также при получении вычетов.

Таможенное оформление

Таможенное законодательство РФ не предусматривает специального таможенного режима или процедуры для таможенного оформления предметов международного лизинга, поэтому в соответствии со п.2 ст.156 ТК РФ может быть выбран любой таможенный режим. Наиболее часто используются режимы «выпуска для внутреннего потребления» или «временный ввоз».

По окончании срока лизинга в зависимости от условий соглашения есть следующие варианты по использованию предметов лизинга:

1. Предмет лизинга возвращается лизингодателю. Несмотря на выпуск в свободное обращение может остаться обязанность вернуть товар обратно после окончания срока лизинга, т.е. используется экспорт. В этом случае таможенный режим заканчивается вывозом оборудования за пределы территории РФ, в режиме экспорта или реэкспорта. При этом суммы уплаченных таможенных платежей не возвращаются;

2. Предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя. В этом случае предмет лизинга переходит из таможенного режима временно ввезенного товара в режим выпуска для внутреннего потребления, а уплаченные суммы периодических таможенных платежей засчитываются в суммы таможенных пошлин, налогов, подлежащих уплате в связи с помещением товара в указанный таможенный режим. Кроме того, лизингополучатель оплачивает проценты, начисляемые на сумму таможенных платежей, подлежащих уплате, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей в период отсрочки или рассрочки уплаты таможенных платежей. Сейчас ставка рефинансирования ЦБ РФ составляет 11%.

Таможенное оформление предметов лизинга в случае, когда лизингодателем является российское лицо и лизингополучатель находится за пределами территории РФ, не представляет сложностей, и производится в режиме экспорта или временного вывоза с уплатой только таможенных сборов за таможенное оформление.

Ответственность сторон.

Лизингодатель (собственник оборудования) не несет ответственности за ущерб, не возмещает убытки, причиненные этим оборудованием ни пользователю, ни третьим лицам, так как оборудование и поставщика выбирает его потенциальный пользователь - лизингополучатель. Обязанность лизингодателя состоит только в финансировании сделки.

Существует понятие существенного нарушения договора лизинга пользователем оборудования, когда лизингодатель вправе потребовать досрочной выплаты сумм будущих периодических платежей или расторгнуть договор лизинга, однако отсутствует определение «существенного» нарушения договора, оставляя это на усмотрение сторон, поэтому одно и то же нарушение в одном договоре может повлечь его прекращение, а в другом - нет, поэтому сторонам следует самостоятельно определить случаи существенного нарушения договора.

В любой момент лизингодатель или лизингополучатель (если это разрешено договором) могут передать принадлежащие им права на оборудование третьим лицам, однако это не освобождает лизингодателя/лизингополучателя от его обязательств по договору и не влияет на его регулирование.

Риски.

Основная проблема, стоящая перед лизингодателем, - установление деловой репутации лизингополучателя, а при заключении сделки с иностранным партнером уровень валютных, коммерческих и политических рисков возрастает в силу присущих разным странам различий в законодательстве. Условия каждой сделки специфичны, и, как показывает практика, обеспечить высокую степень защиты от рисков можно лишь при тщательном учете всех ее нюансов.

Однако следует учитывать, что операции международного лизинга рискованны для лизингодателя с точки зрения защиты прав собственности на передаваемое в лизинг имущество, а также обеспечения гарантий его возврата по истечении срока договора. Поэтому перед лизингополучателем стоит задача доказать свою репутацию и состоятельность перед будущим лизингодателем. Пренебрежение вопросами таможенного оформления может не только повлечь дополнительные расходы и снизить эффективность сделки, но и привести к неумышленному нарушению российского законодательства.

Используя международный лизинг, лизингополучатели расширяют рынок поставщиков и могут сократить расходы на приобретение нового оборудования, а, выбирая и используя новые виды иностранного оборудования, получают дополнительные конкурентные преимущества перед остальными участниками рынка.

/"Право и экономика", N 2, 2001/ ДОГОВОР МЕЖДУНАРОДНОГО ФАКТОРИНГА Понятие факторинга Факторинг представляет собой предпринимательскую деятельность, связанную с оказанием финансовых услуг коммерческим предприятиям, занимающимся продажей товаров либо услуг, работ. Впервые появившись в США в конце XIX в., в дальнейшем факторинг получил развитие в странах Западной Европы, в сфере международного экономического оборота. Сущность факторинга сводится к следующему. Продавец товара, не дожидаясь исполнения покупателем обязательства уплатить цену за товар, за вознаграждение уступает право денежного требования банку или иной коммерческой организации (фактору), которой по просьбе продавца покупную цену платит покупатель. Выплачивая продавцу стоимость товара, фактор тем самым предоставляет продавцу кредит под уступку соответствующих денежных требований к покупателю. Одновременно с оказанием услуг по получению покупной цены (и соответственно кредитованию продавца) фактор оказывает продавцу и другие финансовые услуги, связанные с погашением покупателем долга, в частности по ведению бухгалтерского учета, выставлению счетов по денежным поступлениям, изучению финансового состояния должников (покупателей), страхованию рисков неплатежей. В правовой литературе это позволило охарактеризовать факторинг как "важный инструмент современного менеджмента, особенно в отношении финансирования и руководства предприятием, а также управления рисками" <*>. -------------------------------- <*> Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 234. Должник обязан выплатить фактору причитающуюся ему денежную сумму при условии письменного уведомления, а также при условии отсутствия у него каких-либо сведений о преимущественном праве какого-либо третьего лица на ее получение (ст. 8 Конвенции). Письменное уведомление об уступке, направляемое должнику продавцом либо самим фактором, должно содержать достаточно определенные сведения о требованиях, переданных фактору, равно как и о самом факторе, и имеет силу только в отношении обязательств, вытекающих из договоров, заключенных в момент или после направления должнику уведомления. Одним из основных вопросов, урегулированных Конвенцией, является определение порядка предъявления требований в случае невыполнения участниками факторинга своих обязательств перед другими участниками. По общему правилу в случае предъявления фактором к должнику требований о платеже этот должник вправе предъявить встречные требования фактору, вытекающие из обязательств, предусмотренных договором купли - продажи (в частности, требования к качеству либо количеству товара). Вместе с тем, если платеж был уже совершен должником, но он не получил товары или получил не соответствующие договору товары, он имеет право предъявить требование непосредственно к поставщику, не обращаясь за взысканием к фактору (ст. 10 (1) Конвенции). Конвенция предоставляет должнику право предъявить требование непосредственно к фактору лишь в двух исключительных случаях: во-первых, если должник уплатил фактору, но фактор не оплатил стоимость товара продавцу; во-вторых, если фактор осуществил платеж продавцу, заведомо зная о том, что продавец не исполнил своих обязательств перед должником (ст. 10 (2) Конвенции). Другой важный вопрос, связанный с выполнением факторинговых операций: вправе ли фактор предъявить требования к продавцу, если должник (покупатель) не уплатит цену за товар, а по условиям договора между ними достигнуто соглашение о финансировании на безоборотной основе (т.е. на условиях, исключающих обратное требование фактора к продавцу при неоплате уступленного обязательства должником)? В этом случае фактор, которому уступается право требовать покупную цену, несет "кредитные риски" и не имеет права на возмещение убытков, вызванных невыполнением покупателем своего обязательства. Также как и в Оттавской конвенции, в Конвенции "О международном факторинге" решается вопрос о регулировании факторинга в случае отсутствия соответствующего регулирования в самой Конвенции. Согласно п. 2 ст. 4 вопросы, которые относятся к предмету регулирования Конвенцией, но прямо в ней не рассматриваются, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (коллизионных норм). Унификация права, относящегося к уступке требований при финансировании дебиторской задолженности, в том числе посредством факторинга, проводится в настоящее время Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Результатом явился проект Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность (далее - проект Конвенции об уступке) <*>. -------------------------------- <*> Проект Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность / Комиссия ООН по праву международной торговли. Рабочая группа по международной договорной практике. Двадцать седьмая сессия. Нью - Йорк, 23 июня - 3 июля 1997 г. Предмет уступки требования, предусмотренный проектом Конвенции об уступке, шире, чем в Оттавской конвенции. Само понятие "уступка" определено как передача путем соглашения одной стороной (цедентом) другой стороне (цессионарию) своего права на денежную сумму (дебиторской задолженности), причитающейся от другой стороны (должника) "за предоставленные или обещанные цессионарием цеденту стоимость, кредит или смежные услуги". Понятие "дебиторская задолженность" означает, что цессионарию предоставляется право требования как вытекающего из договора, так и внедоговорного обязательства, включая убытки любого характера. В свою очередь, "финансирование под дебиторскую задолженность" включает факторинг, форфейтинг, секьюритизацию, проектное финансирование и рефинансирование. Так, форфейтинг представляет собой покупку долга, выраженного в переводном или простом векселе, у кредитора на безоборотной основе, в результате которой покупатель (форфейтор) отказывается от своего права на обращение требования в порядке регресса к кредитору при невозможности получения удовлетворения у должника. Поскольку в этом случае все риски от продавца переходят к форфейтору, ему предоставляется соответствующее обеспечение платежа в виде аваля на самом векселе либо в виде банковской гарантии <*>. В международной торговой практике форфейтинг используется преимущественно в кредитных отношениях - в целях быстрой реализации долгосрочных финансовых обязательств, а также во внешнеторговых сделках купли - продажи, предусматривающих поставки с отсрочкой платежа. Одним из важных положений проекта Конвенции об уступке, определяющих сферу ее применения, является признание в качестве предмета уступки не только единичных и определенных требований цедента, но и "будущей", "условной" и так называемой оптовой уступки (когда цессионарию передаются все права требования цедента в какой-либо области отношений). Как и в Оттавской конвенции, в проекте Конвенции об уступке закреплено приоритетное значение договора между цедентом и цессионарием по отношению к основной сделке. Соответственно, дебиторская задолженность передается цессионарию независимо от какого-либо соглашения между цедентом и должником, ограничивающим право цедента уступать свою дебиторскую задолженность. В то же время в отличие от Оттавской конвенции проект допускает уступку как "раскрытую" (требующую письменного уведомления должника об уступке), так и "нераскрытую", отражая сложившуюся мировую практику. Особый интерес представляет регулирование вопросов, связанных с распределением прав и обязанностей сторон, включая возможные коллизии прав нескольких цессионариев на получение одной и той же дебиторской задолженности от одного и того же цедента, а также коллизии прав цессионария и управляющего в деле при банкротстве должника. Эти вопросы в настоящее время не затрагиваются в Оттавской конвенции. В проекте Конвенции об уступке для их решения предлагается ввести регистрацию сделок, связанных с уступкой дебиторской задолженности, путем занесения в базу данных определенной информации об уступке (в частности, данных о цеденте и цессионарии и краткой общей характеристики соответствующей дебиторской задолженности, которая может существовать или которая может возникнуть в будущем). Если же ни один из цессионариев не регистрируется, то преимущественные права определяются моментом уступки. Помимо унификации материально - правовых норм проект предлагает различные варианты коллизионных норм, отсылающих к регулированию на основе национального законодательства прав и обязанностей цедента и цессионария, цессионария и должника, а также норм, подлежащих применению при коллизиях преимущественных прав на уступку.