Даниил Тузов, Консенсуальные и реальные договоры
.pdf
Во-первых, отнюдь не все сделки с недвижимостью подлежат обязательной государственной регистрации. Общепринятое в российской доктрине и практике (включая практику регистрирующих органов) толкование соответствующих положений ГК РФ и Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее – Закон о госрегистрации) таково, что госрегистрации подлежат лишь те сделки с недвижимостью, относительно которых на этот счет есть прямое указание в законе 64. А таких указаний в действующем законодательстве не так уж много. Из более или менее распространенных в обороте сделок с недвижимостью регистрации подлежат: договор продажи жилья (жилого дома или квартиры либо части жилого дома или квартиры), договор продажи предприятия, договор дарения недвижимого имущества, договор ипотеки, договор аренды здания или сооружения на срок не менее года. А такие довольно распространенные сделки с недвижимостью, как договор продажи нежилой недвижимости и договор аренды зданий и сооружений на срок менее года, госрегистрации не подлежат (при продаже недвижимости регистрируется только переход права). Не подлежит госрегистрации и менее распространенный
системы см.: Хаскельберг Б . Л . Правовая природа и значение государственной регистрации сделок о приобретении недвижимости в собственность // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. М., 2007. Вып. 3. С. 315. Прим. 6.
64 Дабы избежать обширного цитирования, сошлемся лишь на одну из недавних работ на данную тему, согласно автору которой «это положение сегодня, пожалуй, можно считать господствующим в юридической литературе» (Хаскельберг Б . Л . Указ. соч. С. 317. Прим. 9). «Системное толкование норм ст. 164 и 131 ГК, – справедливо указывает тот же автор, – приводит к выводу, соответствующему и лингвистическому анализу текста, о том, что не все сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации, а только те, относительно которых имеется специальное указание в законе» (Там же . С. 316–317), хотя «встречаются и иные утверждения, например:
“Государственная регистрация обязательна для |
любого договора |
с недвижимостью”» (Там же . С. 317. Прим. |
9 со ссылкой на: |
Егоров Ю . П . Правовойрежимсделоккаксредствиндивидуального
регулирования. Новосибирск, 2004. С. 213). 119
на практике договор безвозмездного пользования недвижимостью (зданием, сооружением). Все такие договоры считаются, следовательно, заключенными в зависимости от того, сформулированы ли их конструкции как консенсуальные или реальные. Так, договор продажи нежилой недвижимости, а также договор аренды здания или сооружения на срок менее года, будучи консенсуальными, считаются заключенными с момента достижения соглашения по всем их существенным условиям. Договор же безвозмездного пользования недвижимостью будет считаться заключенным – в зависимости от содержания соглашения сторон – или в момент достижения самого соглашения, или в момент передачи ссудодателем ссудополучателю вещи, служащей предметом договора, поскольку конструкция ссуды альтернативно допускает две модели – консенсуальную и реальную (п. 1 ст. 689 ГК РФ).
Во-вторых, обязательность государственной регистрации некоторых сделок с недвижимостью могла бы позволить (хотя лишь на первый взгляд, о чем будет сказано ниже) говорить об устранении обсуждаемого классического деления из данной сферы только в том случае, если бы среди базовых (типовых) конструкций таких сделок были более или менее пропорционально представлены как консенсуальная, так и реальная модель. Но сделок с недвижимостью, базовая конструкция которых построена по реальной модели, ничтожно мало. Сюда относятся: договор безвозмездного пользования недвижимостью (который может быть как реальным, так и консенсуальным); договор ренты под передачу недвижимости в собственность; договор доверительного управления недвижимостью. Однако первый из них вообще не подлежит регистрации, а следовательно, как уже отмечено, бесспорно, должен считаться консенсуальным или реальным в зависимости от того, как он сформулирован. Договор доверительного управления недвижимым имуществом также не подлежит госрегистрации (согласно ст. 1017 ГК РФ регистрируется лишь передача имущества в такое управление). Единственной регистрируемой реальной сделкой с недвижимостью в силу прямого указания закона является договор ренты при передаче плательщику недвижимого имущества (ст. 584 ГК РФ). Типовая же
120
конструкция всех остальных подлежащих госрегистрации сделок с недвижимостью построена по консенсуальной модели.
Этой статистики вполне достаточно, чтобы сделать вывод о том, что если бы требование о госрегистрации сделок действительно искажало бы – пусть лишь в части тех сделок, которые подлежат госрегистрации, – традиционные модели договоров, то это относилось бы по большей части к консенсуальной модели, поскольку пришлось бы признать, что, вопреки ее традиционной структуре, одного только соглашения для заключения договора недостаточно.
Однако оправданно ли вообще противопоставлять категорию регистрируемыхдоговоров(т.е.даженелюбыхсделокснедвижимостью,какпредлагаетЕ.А.Суханов)договорамконсенсуальным и реальным? Думается, что нет. Ибо и внутри этой категории различие между консенсуальными и реальными сделками очевидно: для завершения фактического состава одних (продажа жилой недвижимости, аренда здания или сооружения на срок не менее года, ипотека), а следовательно, для их «готовности» к государственной регистрации (которая, будучи административным актом, не является элементом договора) требуется лишь достижение соглашения (в письменной форме – простой или нотариальной) по всем существенным условиям (консенсуальная модель), для завершения же фактического состава (и последующей регистрации) других (рента), помимо этого, необходима передача имущества, подтвержденная актом передачи (реальная модель) 65. Различие существенно,
65 «...Реальная природа договора» (ренты, подлежащего госре гистрации), «поскольку его возникновение все равно связано не с соглашением как таковым, а с передачей вещи», верно отмечается М.И. Брагинским(см.:Брагинский М . И . , Витрянский В . В . Договорное право. Кн. 2. С. 633). «…Даже нотариально оформленный и прошедший государственную регистрацию договор ренты сам по себе (без и до передачи имущества) считается незаключенным и ни к чему не обязывает» (Хаскельберг Б . Л . , Ровный В . В . Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. С. 39). «...
Сами по себе действия по его» (реального договора) «надлежащему оформлению и государственной регистрации не обеспечивают его перфекцию,еслиимуществоещенепередано»(Хаскельберг Б . Л . , Ровный В . В . Договорыконсенсуальныеиреальные:теоретические
вопросы классификации и характеристика основных особенностей. 121
ибо по-разному определяется момент накопления фактического состава договора как необходимой предпосылки его регистрации, а значит, и возникновения у сторон субъективного права требовать государственной регистрации и – в случае заявления такого требования – корреспондирующей этому праву административно-
С. 167). Если «передача имущества не произошла, договор ренты нельзя признать заключенным» (Там же . С. 182). Интерпретируя уже цитированное выше положение п. 3 ст. 433 ГК РФ («Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации...»), заканчивающееся оговоркой «...если иное не установлено законом», авторы указывают, что «это “иное” как раз имеет место в реальном договоре ренты недвижимости, момент заключения которого всегда связан не только с государственной регистрацией, но еще и с передачей имущества...» (Там же . С. 182). Нельзя, однако, согласиться с мнением, согласно которому существование различий «между моментами надлежащего оформления рентных отношений и перехода права собственности, с одной стороны,
ипередачей недвижимого имущества, с другой», будто бы «не препятствует тому, чтобы оформление договора ренты недвижимости
ипереход права собственности на нее могли предшествовать акту ее передачи» (Там же . С. 181). Представляется, что регистрация договора ренты (которую, видимо, авторы тоже подразумевают, говоря об «оформлении» договора) не может быть произведена до передачи вещи,посколькурегистрацииподлежитсамреальныйдоговор,анеодин лишь его (пусть главный) элемент – соглашение, которое вряд ли верно именовать «договором», хотя бы и «с отодвинутым эффектом» (термин, широко используемый авторами). Если передачи не последовало, то реальногодоговорапростонет(безпередачипоследний,каксправедливо отмечают и сами авторы, не является заключенным), а значит, и регистрировать нечего. В этих условиях регистрирующий орган, как представляется, должен отказать в регистрации сделки (отметим, что согласно п. 1 ст. 17 Закона о госрегистрации этот орган осуществляет проверку «юридической силы» представленных на государственную регистрацию правоустанавливающих документов). Тем более нельзя согласиться с тем, что до передачи недвижимой вещи, т. е. до момента заключения (реального) договора ренты, возможен переход права собственности: это означало бы приобретение собственности по несуществующему договору, а значит, в отсутствие какого-либо на то основания (titulus adquirendi).
122
правовой обязанности регистрирующего органа произвести таковую, равно как и возникновения взаимных прав и обязанностей сторон друг перед другом по совершению необходимых для государственной регистрации договора действий.
Таким образом, в-третьих, законодательное признание за некоторыми сделками с недвижимостью юридической силы лишь с момента их госрегистрации не стирает различия между консенсуальной и реальной моделями, не устраняет его правового значения.
Приведенных соображений, думается, уже достаточно, чтобы – даже не затрагивая проблемы толкования п. 3 ст. 433 ГК РФ – опровергнуть основной аргумент критиков классического деления сделок на консенсуальные и реальные. Вместе с тем фундаментальное значение имеет именно вопрос о моменте заключения договора , подлежащего государственной регистрации. Несмотря на, казалось бы, недвусмысленность установления в п. 3 ст. 433 ГК РФ, что «договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации», эта недвусмысленность – лишь относительная. С данным положением вступают в противоречие другие нормы ГК РФ, рассматривающие незарегистрированный договор в качестве юридического факта, порождающего права и обязанности сторон по его регистрации, в частности допускающие возможность требовать вынесения судебного решения о государственной регистрации сделки в случае уклонения одной из сторон от такой регистрации (п. 3 ст. 165 ГК РФ), а также возлагающие на регистрирующий орган правовую экспертизу и проверку юридической силы представленных на регистрацию правоустанавливающих документов, проверку законности сделки (п. 1 ст. 13, п. 1 ст. 17 Закона о госрегистрации), т. е. исходящие из ее за - ключенности . Однако главное состоит в том, что, поскольку государственная регистрация не входит в состав сделки (ибо сделку совершают стороны, а не регистрирующий орган), ее отсутствие просто не может влиять на признание или непризнание сделки заключенной. Несмотря на отсутствие государственной регистрации, сделка тем не менее заключена и соответствует
123
закону, однако ее юридической силе в смысле основного (типичного) правового эффекта, ее действию препятствует отсутствие акта государственной регистрации (выступающего здесь в качестве condicio iuris) 66.
Итак, в-четвертых, подлежащие государственной регистрации договорыснедвижимостьюзаключаютсяневмоментихрегистрации,как,казалосьбы,следуетизформулировкип.3ст.433ГКРФ, а в момент достижения сторонами соглашения или в момент передачи вещи, сопровождающей это соглашение, – в зависимости от того, идет ли речь о консенсуальной или реальной модели.
§ 6. Вопросы юридической техники. Пример розничной купли-продажи
Сознательный выбор законодателем консенсуальной или реальной модели для того или иного вида договора, относясь к сфере правовой политики, может и должен оцениваться с точки зрения его обоснованности и целесообразности. Иногда, однако, при толковании законодательного текста приходится сталкиваться с проблемой иного порядка. Речь идет об адекватности легальной терминологии, призванной указывать на отнесение договора к числу консенсуальных или реальных.
Для определения, в каком случае закон имеет в виду консенсуальный, а в каком реальный договор, не всегда, думается, пригоден тот критерий, которым чаще всего оперирует доктрина и практика. Обычно считается, что если согласно легальному определению по такому-то договору одна сторона «обязуется передать » другой стороне имущество, то перед нами консен-
66 Крашенинников Е . А . Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 9 с прим. 15 и 17; Тузов Д . О . О понятии «несуществующей» сделки в рос сийском гражданском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. № 10. С. 4–26; Его же . Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М., 2007. С. 57–138; Его же . О последствиях несоблюдения требованияогосударственнойрегистрациисделкивпроектеКонцепции совершенствования общих положений ГК РФ // Правовые проблемы
укрепления российской государственности. Томск, 2009. Ч. 42. С. 3–6. 124
суальный договор, если же по договору одна сторона «переда - ет » другой имущество, мы имеем дело с договором реальным.
С подобным приемом интерпретации можно безоговорочно согласиться лишь в его первой части. Наличие обязанности передать вещь бесспорно свидетельствует о консенсуальности договора, ибо при реальном характере сделки обязанности передачи вещи быть не может, так как с передачей связано само возникновение такой сделки. Что же касается второй части, то формулировка «передает по договору » сама по себе является совершенно нейтральной, ибо, хотя и не говоря об обязанности передачи, в то же время не исключает ее, а потому не указывает ни на консенсуальность ни на реальность договора. В самом деле, и при бесспорно консенсуальной купле-продаже продавец передает по договору вещь покупателю, а покупатель передает по тому же договору продавцу деньги. Это лишь констатация того, чтò происходит по тому или иному договору, без дальнейшего уточнения момента перфекции договора и прав и обязанностей его сторон.
Поэтому представляется безосновательным, например, встречающееся в доктрине отнесение договора аренды транспортных средств к числу реальных договоров лишь потому, что в легальнойдефиниции этогодоговорасказано:«подоговоруаренды… транспортного средства… арендодатель предоставля - ет арендатору транспортное средство…» (ст. 632, 642 ГК РФ). Подобная интерпретация не учитывает, что на рассматриваемый договор распространяются также общие положения о договоре аренды, разновидностью которого он является, в частности легальное определение в ст. 606 ГК РФ 67, явно построенное по консенсуальной, а не по реальной модели, которая совершенно не характерна для договоров аренды. Кстати, указание в определении договора аренды транспортного средства с экипажем (ст. 632
67 «По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование».
125
ГК РФ 68) в скобках другого наименования этого же договора – «фрахтование на время» – как раз свидетельствует о его консенсуальном характере (ср. ст. 787 ГК РФ 69).
Намерение законодателя указать формулировкой «пере - дает по договору » именно реальный характер соответствующего договора очевидно лишь в случае со ссудой, в легальном определении которой выражения «обязуется передать» и «передает» явно противопоставляются как отражающие правовое значение действий ссудодателя в консенсуальном и реальном договоре. Как правило же, о реальности конкретного договора свидетельствуют иные признаки. Так, реальный характер договора займа вытекает из противопоставления в его легальном определении действий займодавца, который «передает… деньги», действиям заемщика, который «обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег», а также из прямого указания, что «договор займа считается заключенным с момента передачи денег или иных вещей» (п. 1 ст. 807 ГК РФ). В легальном определении договора перевозки груза о таком характере свидетельствует – в отсутствие положений о более общем договорном типе, как это имеет место в случае договора аренды транспортных средств – указание на обязанность лишь одной стороны (перевозчика) совершитьизвестныедействиясвещью,полученной отдругой стороны (грузоотправителя) при отсутствии какого-либо упоминания об обязанности последней прежде эту вещь передать: «По договоруперевозкигрузаперевозчикобязуетсядоставитьвверенный ему отправителем груз…, а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату» (п. 1 ст. 785 ГК РФ).
68 «По договору аренды (фрахтования на время) транспортного средства с экипажем арендодатель предоставляет арендатору транс портное средство за плату во временное владение и пользование и оказываетсвоимисиламиуслугипоуправлениюимипоеготехнической эксплуатации»
69 «По договору фрахтования (чартер) одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату всю или часть вместимости одного или нескольких транспортных средств на один или несколько рейсов для перевозки грузов, пассажиров и багажа».
126
Иногда, казалось бы, вполне определенные законодательные формулировки обнаруживают недостатки в плане концептуальном, что может привести и приводит к неверным интерпретациям. Примером сказанного могут служить положения о договоре розничной купли-продажи. Согласно ст. 493 ГК РФ, «если иное не предусмотрено законом или договором розничной куплипродажи..., договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара». Несмотря на это положение, свидетельствующее, на первый взгляд, о реальном характере рассматриваемого договора (ибо из него вытекает, что договор не может считаться заключенным ранее передачи покупателем денег), бóльшая часть отечественной доктрины рассматривает данный договор как консенсуальный 70, хотя должного обоснования этой позиции, как правило, не дается. Сопротивление господствующего мнения признанию реального характера за договором розничной купли-продажи вполне понятно, если учитывать, что этот договор является разновидностью купли-продажи – классического представителя (со времен римского права) консенсуальных договоров.
Вместе с тем в последнее время была предпринята попытка обосновать (базируясь, по-видимому, на признании за современным законодателем отмеченной выше власти произвольно относить те или иные договоры к категориям консенсуальных или реальных) реальный характер розничной купли-продажи 71. Авторы публикации подвергли критике позицию Б. Л. Хаскельберга и В. В. Ровного, впервые давших развернутую аргументацию консенсуальности этого вида договора. Не оценивая здесь критику авторами конкретных доводов, выдвинутых Б. Л. Хаскельбергом
70 См., напр.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1997. Т. 2. С. 41 (автор главы – И. В. Елисеев); Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. 2-е изд. М., 1999. Т. 2. Полутом 1. С. 228 (автор параграфа – А. Е. Шерстобитов); Хаскельберг Б . Л ., Ровный В . В . Консенсуальныеиреальные договоры в гражданском праве. С. 112 и след.
71 Бабаев А . Б ., Бевзенко Р . С . Указ. соч. С.167. 127
и В. В. Ровным, хотелось бы остановиться на их собственной позиции по анализируемому вопросу. При ее обосновании акцент делается лишь на приведенном тексте ст. 493 ГК РФ без анализа иных норм о договоре розничной купли-продажи. Между тем подобный анализ показал бы, что цитированное положение ст. 493 ГК РФ – не более чем неудачная законодательная формулировка 72 и само по себе не может свидетельствовать о реальной природе данного договора.
Во-первых, в указанной статье, названной «Форма договора розничной купли-продажи», говорится о заключении договора «в надлежащей форме» с момента выдачи продавцом покупателю документа об оплате. Однако признать выдачу документа об оплате или сам такой документ «формой договора» невозможно 73. Закон не знает подобной формы договора. Согласно п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма подразумевает составление документа, выражающего содержание сделки и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку. Документ об оплате лишь подтверждает факт оплаты товара. Он не выражает содержания сделки, зачастую не подписывается (кассовый чек), а если и подписывается (товарный чек), то лишь продавцом, а не обеими сторонами.
Следовательно, в действительности в ст. 493 ГК РФ имеется в виду не форма договора, а скорее формальность , требование которой, очевидно, призвано побуждать покупателей заботиться о получении и сохранении документов об оплате в целях упрощения разрешения возможных споров, – формальность, не имеющая какого-либо материально-правового значения. Более того, во втором предложении той же статьи ГК РФ говорится, что «отсутствие у покупателя указанных документов не лишает
72 Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Тол стого. Т. 2. С. 46 и след. (автор главы – И. В. Елисеев).
73 Иначе полагает А. Е. Шерстобитов: «Кассовый или товарный чек либо иной документ, подтверждающий оплату товара по договору розничнойкупли-продажи,когдамоментыегозаключенияиисполнения не совпадают, представляют собой письменную форму договора» (Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. Т. 2. Полутом 1.
С. 230).
128