Тема 9. Источники права.

1. Понятие источника права.

А)материальный смысл: факторы, силы, которые порождают необходимость формирования норм права, материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения тех или иных НПА, а также правовой системы в целом

Б) формально-юридический смысл: внешняя форма выражения ПН

ПН – общее правило поведения, обеспеченное организованной защитой

2. Виды ИП

А) правовой обычай

Б) судебный прецедент

В) НПА

Г) юрид. Доктрины

Д) нормативный договор

Е) междунар-правовые нормы, стандарты, ценности

ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ

Один из наиболее древних текстуальных источников права

ПО должен иметь объективно правовое содержание, т.е. конституировать социально признанные права и обязанности

Требование государственного признания ПО имеет значение в основном для романо-германской правовой семьи

Это консервативный регулятор, носящий неписанный характер(т.е. он неформализован)

ПО – устный правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразного повторения фактических отношений, который интерпретируется как основание общезначимой и общеобязательной формы поведения, имеющей предоставительно-обязывающий характер. ПО обеспечен организованной защитой.

Классификация Блэкстона для признания обычая правовым:

1)древность

2)непрерывность действия

3)исполнение обычая с общего согласия

4)обязательная сила

5)определенность

6)согласованность обычаев

7)разумность(непротиворечие основным принципам права)

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ

Правовой текст, представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащий информацию о сформированном судом правиле, которое интерпретируется как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения для всех, кому оно адресуется, в т.ч. для судов при решении аналогичных дел

Основные характеристики:

1)Это судебное решение высших судебных инстанций

2)выносится в отношении персонифицированных, конкретных лиц

3)суть, содержание – норма права, правило поведения

4)несмотря на то, что он вынесен в отношении конкретного дела, он носит общий характер, т.к. это есть общий принцип, общее правило решения аналогичных дел

В основе существования судебного прецедента в качестве источника права лежит принцип: суд не может отказать в рассмотрении дела только из-за отсутствия подходящего для данного случая закона

Судебный прецедент состоит из ratio decidendi(мотивировочная часть суд решения) и abiter dictum(доводы, обосновывающие принятие решения)

Прецедент формируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению, что ограничивает возможность самодеятельности

Судебный прецедент формируется благодаря следующей последовательности действий: рассмотрение фактов, выработка доводов, вынесение решения

Основной задачей судьи является не создание, не поиск прецедента, а поиск принципа, на основании которого вынесен прецедент

Прецедент имеет обратную силу

Существует практика заимствования прецедентов из других стран англосаксонской семьи

2 пути установления судебного прецедента:

1. Судья, решая конкретное дело, устанавливает ПН

2. Высшая судебная инстанция, обобщая судебную практику, на этой основе устанавливает общеобязательное правило, судебный прецедент, норму права

ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКТРИНА

Изложение каких-либо правоположений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащих наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общезначимое и общеобязательное значение и из которых выводится правило поведения, имеющее предоставительно-обязывающий характер

Мусульманская правовая доктрина – фикх. Появилась из-за необходимости в разъяснении вопросов, которые не урегулированы в Коране и Сунне

В англосаксонском праве к создателям юридических доктрин относят Глэнвилла, Брактона, Литтльтона, Кока, Блэкстона

СВЯЩЕННЫЕ КНИГИ

Письменные сакральные тексты, в которых сформулированы религиозные ПН, исходящие от Бога и признаваемые Г и О в качестве общеобязательных

НПА

Признаки НПА А) императивный хар-р Б)соблюдение опред. процедуры при принятии В)им. признаки офиц. письм. документа: -название - указание на то, где, когда, кем принят -наличие подписи должн. лица(если нужно) -наличие рег. номера Г)структура Д)заранее установленная юр. сила Е)пределы действия во времени, пространстве, по кругу субъектов Ж) устанавливает, изменяет, отменяет ПН З)вынесен уполномоченным. органом И)явл. офиц. внешней формой выраженияя ПН, т.е. содержание НПА есть ПН К)адресаты - неопред. круг лиц (неперсонифицированный характер) Л)общеобязательность, т.е. распространяется не всех, но не подразумевает обязательность использования, если закон установил право, а не обязанность М)многократность использ-я

НПА:

-законы

-подзаконные акты

Виды НПА:

1)КРФ – референдум, орган

2) законы – законодательный орган

3) указы – Президент

4)Постановления и распоряжения – Правительство

Постановления – это всегда НПА, распоряжения – мб НПА, мб ПА

5)нормативные акты министерств и ведомств – приказы и инструкции

6) постановления, решения, распоряжения З и И органов субъектов и муниц органов

Понятие закона в формальном смысле:

Принятый в особом порядке акт законодательного органа, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные О отношения

Высшая юридическая сила означает, что:

-остальные НПА не должны противоречить

-в случае противоречия эти НПА дб приведены в соответствие либо отменены

Признаки закона по существу:

1)призван регулировать наиболее важные О отношения, т.е. отношения, которые затрагивают интересы всех в О или большинства в О

2)закон должен закреплять равные, одинаковые возможности для всех(принцип формального равенства)

Закон не должен сталкивать, стравливать людей, он призван объединить их усилия

3) определенность – закон дб выражен ясно и четко, он не должен меняться внезапно по желанию, закон дб постоянен

Стадии законотворчества:

-законодательная инициатива

-обсуждение законопроекта(постатейно, по разделам, в целом)

-принятие закона

-промульгация(опубликование)

Виды законов:

1)Конституционные

-конституция

-законы, вносящие в нее поправки

-законы, прямо предусмотренные конституцией и конкретизирующие ее содержание

2) обычные

- кодифицированные – сводные юридические акты, позволяющие комплексно, на основе опред системы принципов, регулировать какую-либо важную сферу О жизни

- текущие

Законы по характеру действия:

-постоянные

-временные

-чрезвычайные

Законы:

-федеральные

-субъектов