§ 3. Обеспечительное право, основанное на удержании владения, обладает старшинством в отношении любого другого обеспечительного права на этой вещи.

Действие правил о старшинстве прав может быть исключено соглашением между заинтересованными лицами (об этом свидетельствует включенная и в § 5 ст. 4:101 и в § 4 ст. 4:102 отсылка к ст. 4:108 «Изменение очередности» - «Change of ranking»). Этот подход основан на принципах свободы воли участников оборота и диспозитивности. О применении норм, устанавливающих привилегии, писал Ю. Барон: поскольку привилегия не может быть навязана, каждое привилегированное лицо может отказаться от ее использования. В отношении лица, отказавшегося от привилегии, применяется общее правило.⁵² Из существа отношений между обеспечительными кредиторами, права которых конкурируют, вытекает наиболее очевидное решение о том, что изменение установленного законом старшинства должно основываться на договоре всех лиц, чьи права могут быть затронуты таким изменением. В то же время нельзя исключить и возможность одностороннего отказа обеспечительного кредитора от своего старшинства в отношении других кредиторов. Условием действительности такой сделки в любом случае будет соблюдение прав всех заинтересованных лиц. Представляется, что вопрос о допустимости таких соглашений в нашем праве должен быть решен положительно. Конечно, нормы об очередности удовлетворения требований кредиторов при недостатке у должника имущества императивны (см. ст. 64 и ст. 855 ГК РФ). Целью законодателя в данном случае является исключение соглашений между должником и отдельными кредиторами в ущерб остальным. Но какие аргументы можно выдвинуть против соглашения об очередности удовлетворения прав между кредиторами, при условии, что это соглашение не затрагивает права лиц, не участвующих в нем? Мы их не знаем. Более того, наше право допускает соглашения об установлении очереди кредиторов (соглашения о субординации долговых требований). Стороны договора займа/кредита могут договориться, что в случае банкротства должника требования кредитора из данного договора подлежат удовлетворению после удовлетворения требований по иным обязательствам.⁵³ Видом субординированного долга является обязанность акционерного общества перед владельцем привилегированных акций.⁵⁴ Субординированные кредиты используются в качестве поддержки лица при возникновении у него финансовых проблем.⁵⁵

Особо следует остановиться на правиле ст. 4:107 Книги «Старшинство прав кредитора, обратившего взыскание на имущество должника» («Priority of execution creditor»):

в целях определения старшинства конкурирующих прав считается, что кредитор, который в соответствии с требованиями национального процессуального права обратил взыскание на имущество, обремененное правами третьих лиц, с момента начала процедуры обращения взыскания обладает действующим против третьих лиц обеспечительным правом на спорное имущество (for the purpose of determining priority, an execution creditor is regarded as holding an effective security right as from the moment of bringing an execution against specific assets if all preconditions for execution proceedings against these assets according to the procedural rules of the place of execution are fulfilled).

Данное положение касается обеспечения, которое комментатор назвал фиктивным обеспечительным правом (fictive security right⁵⁶). Старшинство этого права определяется общими правилами (ст. 4:101 Книги): взыскатель должен считаться только с правами, которые действуют в отношении третьих лиц; взыскатель должен считаться только с обеспечениями, возникшими до обращения взыскания и т. д. Момент возникновения обеспечительного права взыскателя по понятным причинам должен определяться законом места осуществления соответствующей процедуры. Из контекста статьи можно сделать вывод, что в ней имеется в виду начало исполнительной процедуры. Эта деталь важна, поскольку, как упоминалось выше, иногда допускается смешение процедуры обращения взыскания на предмет залога, с одной стороны, и процедуры обращения взыскания на имущество должника, с другой.

Отношения сторон до нарушения основного обязательства

Развитие обеспечительного отношения делится на две стадии: до нарушения обеспеченного права и после нарушения. Возможность реализации прав обеспечительного кредитора на второй стадии подготавливается мерами, принимаемыми, по общему правилу, до нарушения должником основного обязательства. Это меры, направленные на сохранение обремененного имущества и определение порядка пользования и распоряжения им. В Книге (ст. 5:201 – 5:208) соответствующие вопросы решены обычным образом. Ответственность за сохранение имущества несет сторона, которая им владеет. Другая сторона имеет право в любое время знакомиться с состоянием имущества. Обеспечительный должник обязан застраховать имущество от обычных рисков. В противном случае кредитор имеет право сделать это самостоятельно, а расходы на страхование увеличивают сумму обеспеченного долга. Если обремененное имущество оставлено во владении обеспечительного должника, он может пользоваться имуществом обычным образом (в противном случае нет экономического оправдания отказу сторон от более надежной с точки зрения кредитора формы залога - заклада). По общему правилу, распоряжение обремененным имуществом, поскольку оно затрагивает интерес обеспечительного кредитора, допускается, как упоминалось выше, с его согласия. Для обеспечительных должников, осуществляющих обычную хозяйственную деятельность на базе производственного или торгового предприятия (a security provider acting in the ordinary course of its business as a trader or manufacturer) предложено специальное правило: они могут свободно распоряжаться сырьем, полуфабрикатами и произведенной продукцией, результатом чего явится прекращение обеспечительных прав. Это правило аналогично предусмотренному в ст. 357 ГК РФ в отношении залога товаров в обороте. В случае нарушения обязанности не пользоваться или не распоряжаться обремененным имуществом, обеспечительный должник должен в счет уплаты обеспеченного долга передать обеспечительному кредитору доходы, полученные в результате несанкционированного пользования или распоряжения обремененным имуществом.

Если имущество находится во владении или под контролем обеспечительного кредитора, он не имеет права пользоваться им, если только это не является необходимым для сохранения имущества в надлежащем состоянии. Данное правило сформулировано императивно. Исключение сделано для банков и других финансовых институтов: в случаях, предусмотренных договором с обеспечительным должником, они могут пользоваться и распоряжаться обремененными финансовыми активами. Возврату будет подлежать имущество того же рода и стоимости. Если обеспечительное право распространяется на доходы, приносимые обремененными финансовыми активами (civil fruits), они могут использоваться для погашения обеспеченного долга даже до наступления срока его уплаты. Указанное правило императивно. Это свидетельствует, что интерес кредитора рассматривается как приоритетный.

Статьи 5:301 – 5: 302 Книги посвящены последствиям замены сторон в обеспечительном обязательстве. Уступка основного требования влечет переход обеспечительных прав. Чтобы обеспечительное право, перешедшее к цессионарию, действовало против третьих лиц, необходимо наличие одного из следующих обстоятельств:

1) регистрация права. При этом достаточно регистрации, которая была произведена цедентом изначально (см. также ст. 3:328 Книги)

2) передача цессионарию владения или контроля над обремененным имуществом

3) осуществление цедентом для цессионария как обеспечительного кредитора владения или контроля над обремененным имуществом

4) действие обеспечительного права в отношении третьих лиц без регистрации в случаях, прямо предусмотренных в Книге.

Если обеспечительное право после уступки продолжает действовать против третьих лиц, старшинство такого права сохраняется.

Если обеспечительное право оказывается принадлежащим двум и более кредиторам (в результате уступки части основного требования или уступки нескольким кредиторам), оно принадлежит каждому пропорционально уступленной ему части требования. Действие обеспечения против третьих лиц определяется в отношении каждого кредитора индивидуально. Один их кредиторов может осуществлять владение или контроль над обремененным имуществом для сокредиторов.

Статья 5:303 Книги описывает последствия отчуждения имущества, обремененного правами залогового типа. По общему правилу, эти права сохраняют и действие в отношении третьих лиц, и старшинство. Особо урегулирована ситуация, в которой приобретатель обремененного имущества до момента приобретения уже зарегистрировал свое обеспечительное право в отношении указанного имущества (зарегистрировал обеспечительное право в отношении будущего актива). Такое право не получает старшинства перед правами, ранее обременившими это имущество (§ 3 ст. 5:303 Книги). Например, собираясь купить оборудование, завод заключает с банком договор залога этого оборудования, и залог регистрируется (залог № 1). После этого завод получает целевой кредит, оплачивает оборудование и приобретает его в собственность. Между регистрацией залога № 1 и переходом права собственности на заложенное оборудование к заводу могло пройти немало времени, в течение которого оборудование, возможно, было заложено его прежним собственником. В такой ситуации старшинство залога № 1 определяется не моментом регистрации, а моментом перехода права собственности. Это правило представляется важным для понимания логики, на которой должна основываться иерархия обеспечительных прав в условиях, когда возможно создание обеспечений на имуществе, которое только будет создано либо принадлежит в момент заключения обеспечительного договора третьим лицам. Обратимся к неоднократно упоминавшемуся принципиальному различию между действием обеспечительного права в абсолютном и в относительном правоотношениях. С момента регистрации обеспечительного права (в примере – залог № 1) кредитор вправе рассчитывать, что все третьи лица знают о его праве и должны с ним считаться. Но должен ли считаться с этим собственник имущества? Ответив на вопрос положительно, мы признаем, что третьи лица могут своей волей ограничить права собственника. В частности, закладывая имущество, собственник столкнется с тем, что не сможет предложить своему кредитору старшее залоговое право, поскольку оно независимо от воли собственника было предоставлено третьим лицом третьему же лицу. Очевидная ненормальность такого положения указывает на то, что верным решением проблемы будет только то, которое следует из анализируемой статьи. При конкуренции обеспечительных прав, созданных на одном и том же имуществе наличным и будущим собственниками, преимущество отдается праву, созданному наличным собственником. Иначе говоря, обеспечительное право действует с момента придания ему публичности в соответствии с гл. 3 Книги, но его старшинство не может определяться моментом, предшествующим моменту приобретения обеспечительным должником наиболее полного права на обремененное имущество. Mutatis mutandis ст. 5:303 Книги распространяется и на случаи передачи покупателем третьим лицам прав на имущество, обремененное обеспечительным удержанием права собственности продавцом.

Особо следует остановиться на ст. 5:101 Книги. Подтверждая свободу сторон договариваться о взаимных правах и обязанностях в отношении обремененного имущества, разработчики объявляют ничтожным любое заключенное до нарушения основного обязательства соглашение о переходе к обеспечительному кредитору права собственности на это имущество (аny agreement concluded before default and providing for the appropriation of the encumbered assets by the secured creditor or having this effect, is void), если иное прямо не предусмотрено в Книге. Комментатор статьи подтверждает,⁵⁷ что в Европе, несмотря на наличие исключений, сохраняется принцип, запрещающий соглашения о передаче обремененного имущества в собственность обеспечительного кредитора как до нарушения, так и непосредственно в результате такого нарушения.⁵⁸ Этот принцип разработчики называют «освященным веками и общепринятым» (time-honoured and generally accepted⁵⁹).

До последних изменений в нашем залоговом праве не признавались никакие соглашения о порядке удовлетворения прав залогодержателя, если они заключались до нарушения основного обязательства. Договоры, заключенные после такого нарушения, должны были облекаться в нотариальную форму и не могли предусматривать переход к залогодержателю права собственности на предмет залога. Такой подход, чрезмерно защищающий должника, а потому нарушающий справедливый баланс интересов, был преодолен с вступлением в силу ФЗ № 306. При этом в части защиты прав кредитора наш законодатель пошел даже дальше, чем это принято в осторожной Европе. В договоре залога, сторонами которого являются юридические лица или индивидуальные предприниматели, может быть предусмотрено, что предмет залога поступает в собственность залогодержателя (ст. 28.1 Закона о залоге).

Договор, предусматривающий для обеспечительного кредитора возможность приобрести право собственности на предмет залога в случае нарушения должником основного обязательства, был известен римскому частному праву как lex commissoria и запрещен еще в 326 г. н. э. с целью защитить интересы должников от злоупотреблений ростовщиков.⁶⁰ Сегодня запрет имеет ту же цель: защитить обеспечительного должника от утраты имущества по несправедливой цене. На это указывает анализ правил ст. 7:105 Книги.⁶¹ Соглашение о передаче предмета залога в собственность обеспечительного кредитора может быть достигнуто и до нарушения должником основного обязательства, но при условии, что закладываются активы, обращающиеся на организованном рынке и имеющие котировку, либо имущество, в отношении которого стороны установили порядок определения его справедливой рыночной цены. Снятие запрета объясняется тем, что права обеспечительного должника на справедливую цену реализации в указанных случаях гарантируются самой процедурой определения цены. Однако разработчики считают эту гарантию недостаточной, если в качестве обеспечительного должника выступает потребитель. В отношениях с ним соглашения такого рода не допускаются в любом случае (§ 3 ст. 7:105 Книги). При переходе права на имущество к обеспечительному кредитору учитывается справедливая цена имущества. Поэтому в зависимости от ее соотношения с размером обеспеченного долга либо излишек возвращается должнику, либо сохраняется обязанность должника уплатить оставшуюся часть долга (§ 4 ст. 7:105 Книги). Это правило корреспондирует нормам п. 3 и п. 4 ст. 350 ГК РФ, п. 16 и п. 17 ст. 28.1 Закона о залоге.

Прекращение обеспечения

В силу ст. 6:101 Книги обеспечительные права прекращаются в следующих случаях:

§ 1

а) по соглашению сторон. Это основание прекращение обеспечений прямо следует из принципа свободы договора.

б) при отказе обеспечительного кредитора от обеспечения; отказ, в частности, предполагается при возврате обеспечительным кредитором должнику владения обремененным имуществом. Данное правило устанавливает последствия одностороннего действия обеспечительного кредитора. Интересно, что по мысли разработчиков субъективное право прекращается не только в силу прямого волеизъявления, но и на основе презумпции.

в) в случае гибели обремененного имущества. Это правило логически вытекает из вещной природы реальных обеспечений.

г) в случае перехода права собственности на обремененное имущество к обеспечительному кредитору. Указанное правило подтверждает, что принцип «нет обеспечения на своем имуществе» не утратил своего значения.

д) в случае перехода права собственности на обремененное имущество к третьему лицу при условиях, прекращающих обременение имущества. К таким случаям можно отнести те, в которых обеспечение прекращается по воле обеспечительного кредитора с одной стороны и те, в которых право прекращается помимо его воли, с другой. В качестве примера комментатор приводит ситуацию, в которой обеспечительный кредитор предоставляет обеспечительному должнику право передать имущество третьему лицу без обременения.⁶² Строго говоря, это отказ от права, обусловленный наступлением обстоятельств, указанных обладателем права – обеспечительным кредитором. Если последний заинтересован в передаче имущества конкретному лицу, ради этого он может быть готов отказаться от своих обеспечительных прав. Другой пример описан в ст. 5:204 Книги (прекращение обеспечительного права на продукцию промышленного предприятия при отчуждении продукции в процессе обычной хозяйственной деятельности). Примером прекращения обеспечения помимо воли обеспечительного кредитора является приобретение имущества добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя.

е) в других случаях, когда прекращение обеспечения прямо следует из соответствующих правил или предполагается, в частности, при совпадении обеспечительного кредитора и обеспечительного должника в одном лице. Этот пункт представляет собой «запасное» правило для случаев, которые не охватываются литерами а) – д).

§ 2

Обеспечение прекращается при прекращении основного обязательства, в частности путем полного погашения требования обеспечительного кредитора, если обеспечительное право требования при этом не переходит в порядке суброгации к лицу, осуществившему исполнение за должника. В параграфе воспроизводится важный принцип реализации залоговых прав: частичное исполнение не оказывает непосредственного влияния на вещное обеспечение. Таков же подход российского законодателя, закрепленный в ст. 25 Закона о залоге. Например, если кредитное обязательство обеспечено залогом оборудования, то частичная уплата долга не приводит к пропорциональному освобождению части оборудования из-под залога. В свете этого правила обремененное обеспечительными правами имущество предстает как своеобразный комплекс имущества, существующий до прекращения основного обязательства. При этом очевидно, что стороны могут договориться об изменении состава обремененного имущества в зависимости от факта частичного исполнения обеспеченного требования.

Упоминание о суброгации прав из основного обязательства в тексте статьи объясняется тем, что по праву некоторых стран – членов ЕС следствием исполнения обеспеченного требования обеспечительным должником – третьим лицом, как и в нашем праве, является переход указанного права требования к третьему лицу в порядке суброгации (в отличие от случая прекращения основного обязательства с возникновением у третьего лица регрессного требования к основному должнику).⁶³

§ 3

Изложенные правила (кроме упомянутого в литере г) § 1) mutatis mutandis применяются и в отношении обеспечительного права собственности. Обеспечительное право собственности, кроме того, прекращается в том случае, если предусмотренное основным договором право покупателя в отношении обремененного имущества перестает существовать (а retention of ownership device is also terminated if the rights of the buyer, hire-purchaser, lessee or consignee in or relating to the supplied assets under the contract of sale, hire-purchase, financial leasing or consignment cease to exist). В качестве примера, иллюстрирующего последнее положение, комментатор называет отказ обеспечительного должника от прав на переданное ему обеспечительным кредитором имущество. В результате этого право собственности поставщика утрачивает обеспечительный характер и предстает в своем «обычном» качестве. В частности, право на возврат ранее переданного обеспечительному должнику имущества уже не ставится в зависимость от исполнения последним обязанностей по уплате цены договора.⁶⁴

Статья 6:102 Книги посвящена прекращению обеспечительных прав в результате перехода обремененного имущества к добросовестному приобретателю:

если обеспечительное право в отношении имущества зарегистрировано, приобретатель имущества не может считаться добросовестным (иначе говоря, считается, что он должен знать о существовании обременения, а потому приобретает имущество обремененным), за исключением двух случаев:

1) отчуждатель имущества осуществляет сделку в рамках обычной хозяйственной деятельности. Несмотря на то, что любое лицо может проверить факт регистрации обеспечительного права в реестре, было бы чрезмерно обременительным для оборота требовать этого в каждом случае, когда имущество приобретается в процессе обычного ведения дел. Покупая товар в магазине, получая со склада производителя и т. д., лицо может не интересоваться тем, зарегистрировано ли на приобретаемом имуществе обременение и в любом случае получает товар свободным от прав третьих лиц. Это правило продиктовано трезвым экономическим расчетом, побеждающим юридическую логику. Если все (!) сделки будут предваряться проверкой реестров, оборот будет неоправданно усложнен. Изложенное правило, помимо прочего, подтверждает значение физического господства над вещью для регулирования имущественных отношений (и, соответственно, значение деления объектов гражданских права на телесные и бестелесные). Технические новшества, по крайней мере, пока, не могут вытеснить представление о владении как подтверждении титула.

2) обеспечительное право не зарегистрировано против имени отчуждателя имущества как обеспечительного должника. Это правило означает, что приобретатель не должен проводить расследование причин, в силу которых существующее на имуществе обременение не зарегистрировано за отчуждателем. Такое возможно, например, если последний купил имущество, обремененное правами третьего лица, но это лицо в качестве кредитора не позаботилось о внесении в реестр соответствующих изменений.⁶⁵ Риск несоответствия записей истинному состоянию прав ложится на обеспечительного кредитора, а не на добросовестного приобретателя имущества.

Особый интерес вызывает правило ст. 6:103 Книги: при истечении исковой давности по обеспеченному праву требования обеспечительное право может быть осуществлено в течение двух лет с момента, когда обеспечительный должник заявил об истечении давности по обеспеченному требованию (а security right can be enforced even if the secured right is prescribed and up to two years after the debtor of the secured right has invoked this prescription as against its creditor). По общему правилу истечение срока исковой давности не прекращает субъективное право, а лишь лишает его исковой защиты. По вопросу же о влиянии истечения давности по основному обязательству на обеспечительное право единства нет. Как указывает комментатор, большинство правопорядков отрицает влияние истечения давности по основному обязательству (заявления основного должника об этом факте) на обеспечительные права кредитора. Но некоторые правовые системы основаны на представлении о том, что в силу акцессорности обеспечительного обязательства оно должно полностью разделять судьбу основного, а поэтому при истечении срока давности по основному требованию истекает и давность по обеспечительному.⁶⁶ Разработчики избрали подход большинства законодателей, поскольку он основан на признании обеспечения субъективным правом со всеми его атрибутами, что, по их мнению, предпочтительнее «теоретических ссылок на акцессорность».⁶⁷ В то же время предложено ограничить кредитора в реализации его обеспечительного права двухлетним сроком исковой давности, исчисляемым с указанного в статье момента. Этим решением отдана дань признаку акцессорнности обеспечительного обязательства.

Последствия прекращения обеспечительного права урегулированы статьями 6:104 – 6:106 Книги. Прекращение обеспечительного права означает освобождение имущества от обременения. Это, в свою очередь, обязывает кредитора, обладающего обеспечительным правом залогового типа, передать собственнику владение имуществом, осуществление над ним контроля, либо внести соответствующие изменения в реестр обеспечений. Если обеспечением являлось удержание титула, с момента прекращения обеспечительных прав отношения собственника имущества (бывшего обеспечительного собственника) с покупателем определяются договором, а права в отношении имущества – правилами Книги VIII «Приобретение и прекращение права собственности». Если основное обязательство было исполнено обеспечительным должником – третьим лицом, к отношениям сторон mutatis mutandis применяются правила Книги IV «Личные обеспечения». Это лицо приобретает в отношении должника по основному обязательству права такие же, как если бы оно предоставило ему личное акцессорное обеспечение (по сути – приобретает права, аналогичные правам поручителя).

Нарушение обеспечиваемого обязательства и реализация обеспечительных прав

Общие положения

Обеспечительное отношение (отношение, в которое лица вступают с обеспечительной целью) в своем движении проходит или может пройти несколько этапов: возникает, приобретает действие в отношении всех или нескольких третьих лиц, изменяется (по субъектам, объекту, содержанию), прекращается. Но кульминацией его развития является момент нарушения основного обязательства. Только при наступлении факта нарушения возникает необходимость реализовать защитный механизм, заложенный в любой обеспечительной конструкции. Именно на этот момент оценивается соблюдение всех условий, без которых, по мысли законодателя или в силу существа отношений, обеспечительный кредитор не сможет получить удовлетворение обеспеченного требования. Создать обеспечение можно на будущем имуществе, в отношении будущего требования, в отношении неопределенного кредитора. Но реализовать обеспечительное право можно только при наличии индивидуализированного имущества, при нарушении существующего обязательства и в отношении конкретного лица.

Общим правилам о реализации обеспечительных прав посвящены ст. 7:101 – 7:108 Книги. Разработчики предлагают рассматривать нормы, регулирующие отношения непосредственно между обеспечительным должником и кредитором, как императивные, если из текста седьмой главы Книги прямо не следует обратное (ст. 7:102 Книги). Эту строгость они объясняют как необходимостью защитить обеспечительного должника в его столь уязвимом после нарушения основного обязательства положении, так и стремлением гарантировать использование эффективных процедур обращения взыскания на обремененное имущество.⁶⁸ К обоим аргументам следует прислушаться.

Выше неоднократно упоминалось положение, согласно которому возникшее по правилам гл. 2 Книги обеспечительное право действует различно в отношении разных лиц. В отношении указанных в § 1 ст. 3:101 Книги⁶⁹ - только при условии, что в отношении обеспечительного права соблюдены требования гл. 3 Книги, т. е. требования о придании праву свойства публичности. Против же иных (например, против «необеспеченных» кредиторов) право обеспечительного должника действует в силу одного только факта возникновения обеспечительного права. Вопрос о старшинстве прав решается в общем порядке (ст. 7:101 Книги).

Если стороны не договорились об ином, обеспечительный кредитор имеет право обратить взыскание на обремененное имущество во внесудебном порядке. При этом он должен выбрать наиболее целесообразный с экономической точки зрения способ реализации своих прав и, по возможности, согласовывать свои действия с обеспечительным должником и иными лицами, чьи интересы затрагиваются при обращении взыскания на обремененное имущество (§ 1 и § 4 ст. 7:103 Книги). Таким образом, в качестве общего правила рассматривается внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога. Наш законодатель исходит из обратного: если стороны не достигли соглашения о внесудебном порядке, применяется судебный (п. 1 ст. 349 ГК РФ). При этом в ряде случаев судебный порядок обращения взыскания является единственно возможным (п. 6 ст. 349 ГК РФ). Разработчики Книги предоставляют обеспечительному кредитору право самостоятельно выбрать способ реализации обремененного имущества. По нашему законодательству способ реализации предмета залога предстает существенным условием соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания. В то же время практикой поставлен вопрос о возможности выбора способа реализации предмета залога залогодержателем. Банки-кредиторы нередко предлагают включить в договор залога условие о том, что «залогодержатель имеет право выбрать способ реализации предмета залога по своему усмотрению». Представляется, что такое условие не противоречит требованиям закона. Оно экономически оправдано, особенно при обеспечении долгосрочных кредитов (сложно предугадать, какой из допускаемых законом способ будет более эффективен в момент возможного неисполнения обязательства по возврату кредита, т. е. через 10 -20 лет). Кроме того, это положение не нарушает интересы залогодателя, если кредитор будет реализовывать свое право на основе принципа добросовестности.⁷⁰

В отношении имущества, принадлежащего потребителю (an asset of a consumer) установлено обратное правило. На такое имущество взыскание обращается по общему правилу в судебном порядке. Внесудебная процедура возможна только в том случае, если стороны достигли соглашения о ней после нарушения основного обязательства (§ 2 ст. 7:103 Книги). Ранее такое правило было включено в ст. 349 ГК РФ и применялось в отношении любого залога. Оно исчезло со вступлением в силу ФЗ № 306. Ныне политика в отношении залогодателя-гражданина⁷¹ строится таким образом. Соглашение о внесудебной процедуре обращения взыскания на предмет залога, принадлежащий гражданину, может быть заключено в любое время, правда при этом реализация предмета залога возможна только путем его продажи на торгах (поступление предмета залога в собственность залогодержателя либо продажа без проведения торгов исключены – п. 3 ст. 28.1 Закона о залоге). Особой защитой пользуется только залогодатель, предоставивший в залог жилое помещение: обращение взыскания на заложенное гражданином жилье осуществляется исключительно в судебном порядке. Представляется, что целесообразно вернуться к прежнему правилу и допустить внесудебное обращение взыскания на принадлежащее гражданину жилое помещение на основании нотариально удостоверенного соглашения, заключенного после нарушения должником основного обязательства. Это разгрузит суды, а участие нотариуса исключит заключение соглашения под влиянием заблуждения или злонамеренного давления со стороны кредитора. В пользу такого предложения говорит подход, изложенный в § 2 ст. 7:103 Книги.

В любой момент до того, как обремененное имущество будет передано приобретателю в результате обращения на него взыскания, обеспечительный должник имеет право освободить имущество от прав обеспечительного кредитора и прекратить обращение на него взыскания путем уплаты кредитору суммы обеспеченного долга (ст. 7:106 Книги). Это своеобразное «право выкупа» (right of redemption) известно и нашему праву, а само правило соответствует норме п. 5 ст. 350 ГК РФ. Но, в отличие от ГК РФ, в Книге уточняется момент, в который прекращается «право выкупа». Обеспечительный должник не может им воспользоваться, если имущество уже перешло в собственность обеспечительного кредитора или заключен договор, обязывающий передать имущество в собственность третьего лица. Если имущество находится в обеспечительной собственности продавца, то «право выкупа» обеспечительного должника прекращается с момента расторжения продавцом основного договора.

При наличии нескольких обеспечений обеспечительный кредитор может получить удовлетворение за счет любого, нескольких или всех принадлежащих ему обеспечительных прав (ст. 7:108 Книги «Solidary liability of several security providers» - «Солидарная ответственность нескольких обеспечительных должников»). Отношения, возникающие при множественности обеспечений, регулируются аналогично отношениям между солидарными должниками. Этому отнюдь не препятствует вещная природа обеспечений. Ф. К. Савиньи ссылался на то, что термином «obligation» в свое время описывались и действие должника, и заклад, «так как в этом случае вещь ставится в такое же отношение, как и должник в обязательстве».⁷² А. С. Звоницкий рассматривал залог как «обязательство вещи».⁷³

После удовлетворения основного требования обеспечительным должником, отношения между ним и основным должником определяются соответствующими правилами Книги IV «Личные обеспечения».

Внесудебное обращение взыскания на обремененное имущество – подготовительные меры

Подготовительные меры имеют целью создание условий для успешной реализации кредитором его обеспечительных прав. Разработчики исходят из необходимости уважать права обеспечительного должника – собственника имущества. Поэтому обеспечительный кредитор имеет право получить обремененное имущество в свое владение только в двух случаях: обеспечительный должник вручит его кредитору, либо стороны договорятся о передаче владения, и ни обеспечительный должник, ни лицо, владеющее имуществом, не выскажут возражений в момент исполнения этого соглашения (the security provider consents at the time when the secured creditor exercises this right; or the security provider had agreed to the secured creditor’s right to take possession and neither the security provider nor the actual holder objects at the time when the secured creditor exercises this right) (ст. 7:201 Книги). Если кредитор не претендует на получение владения, он имеет право за счет должника принять разумные меры для предупреждения физического повреждения обремененного имущества или несанкционированного распоряжения им (ст. 7:202 Книги).асходы

Для того, чтобы реализовать обеспечительное право, обременяющее принадлежащее обеспечительному должнику требование из денежного обязательства, кредитор должен принять особые меры: предварительно сообщить третьему лицу – должнику в этом обязательстве – о своих обеспечительных правах (ст. 7:204 Книги). Последнее правило комментатор объясняет утилитарными целями: третье лицо-должник, которое может быть связано с обеспечительным должником множеством денежных обязательств, должно иметь возможность идентифицировать требование, обремененное правами обеспечительного кредитора.⁷⁴

Внесудебное обращение взыскания на обремененное имущество – реализация обремененного имущества

При внесудебном обращении взыскания на обремененное имущество обеспечительный кредитор может использовать один из следующих способов его реализации (ст. 7:207 Книги): продать, сдать в аренду с обращением в свою пользу доходов и плодов, приобрести в собственность. В отношении денежных требований и оборотных инструментов, сообразно природе этих активов возможны также получение платежа от обязанного лица или уступка соответствующих прав (ст. 7:214 Книги).

Ряд статьей (7:208, 7:209, 7:210) посвящен вопросам извещения заинтересованных лиц (обеспечительного должника, обладателей ограниченных вещных прав на обремененное имущество и т. д.) о намерении обеспечительного кредитора продать обремененное имущество. Из Книги следует, что различного рода уведомлениям придается немалое значение. Они позволяют заинтересованной стороне принять меры для защиты своих интересов, уменьшить ее убытки и удешевить реализацию обеспечительных прав, что важно для общества в целом. Упоминаемые в Книге уведомления можно разделить на две группы: направляемые заинтересованным лицам в соответствии с обычным требованием сотрудничества сторон, и направляемые потребителю как лицу, объективно нуждающемуся в повышенной заботе. Передача контрагенту необходимой информации свидетельствует о добросовестности обеспечительного кредитора как участника оборота.

В силу ст. 7:211 Книги продажа имущества, обремененного правами обеспечительного кредитора, по общему правилу осуществляется на аукционе. Продажа иным путем (by private sale) возможна, если в отношении отчуждаемого актива существует публикуемая рыночная цена (котировка), либо стороны договорились о возможности такой продажи. Важное правило предусмотрено § 5 указанной статьи: если на аукционе имущество будет приобретено обеспечительным кредитором, должник имеет право в течение 10 дней аннулировать результат торгов (the sale may be set aside by the security provider). Из текста статьи следует, что это право безусловно, поскольку может быть реализовано независимо от каких-либо нарушений, допущенных при организации торгов. Остается предположить, что правило должно стимулировать кредитора к максимальной добросовестности при реализации обеспечительных прав. В первую очередь, это касается цены реализации, которая должна быть справедливой рыночной ценой (commercially reasonable price - ст. 7:212 Книги).

Покупатель имущества получает его свободным от прав 1) обеспечительного должника, 2) обеспечительного кредитора, чье требование было погашено в результате продажи имущества, 3) младших обеспечительных кредиторов, т. е. тех, права которых не пользуются старшинством по отношению к правам кредитора, в интересах которого имущество было продано (junior secured creditors) и субъектов иных ограниченных вещных прав, не обладающих приоритетом (with lower priority) в отношении прав указанного обеспечительного кредитора (ст. 7:213 Книги). Соответственно, при продаже имущества (будь то аукцион или обычная продажа) сохраняются права старших обеспечительных кредиторов и ограниченные вещные права с ´большим приоритетом (конечно, если отсутствуют очищающие имущество от обременений обстоятельства, о которых упоминалось выше – добросовестное приобретение имущества от неуправомоченного отчуждателя, согласие обеспечительного кредитора на прекращение его обеспечительного права при продаже имущества и т. д.).

В силу ст. 7:215 Книги вырученные от продажи имущества суммы распределяются в следующем порядке:

в первую очередь удовлетворяются требования обеспечительного кредитора, включая расходы по взысканию,

во вторую очередь удовлетворяются требования младших обеспечительных кредиторов в соответствии со старшинством их прав; то же правило применяется в отношении обладателей других ограниченных вещных прав, младших по отношению к правам обеспечительного кредитора, требование которого погашено в результате продажи.

В § 5 ст. 7:215 Книги сформулировано правило, логически вытекающее из обеспечительной природы регулируемых отношений: обеспечительный кредитор не может получить больше стоимости обеспеченного права (требования) плюс расходы по взысканию; остаток от вырученной суммы передается обеспечительному должнику.

Следует особо остановиться на таком способе реализации обремененного имущества, как передача его в собственность обеспечительного должника. В соответствии со ст. 7:216 Книги кредитор может приобрести имущество, если все заинтересованные лица (обеспечительный должник, иные обеспечительные кредиторы и т. д.) извещены о предполагаемых условиях такого приобретения и не представили свои возражения (молчание в течение 10 дней с момента получения соответствующего извещения рассматривается как согласие). Иначе говоря, приобретение обеспечительным кредитором имущества, обремененного его залоговым правом, возможно с согласия заинтересованных лиц. Как видим, свобода выбора обеспечительным кредитором способа реализации, по сути, не распространяется на приобретение им права собственности на имущество.

Обращение взыскания на обремененное имущество в судебном порядке

Судебная процедура обращения взыскания на обремененное имущество осуществляется в соответствии с процессуальным законодательством места рассмотрения спора. Тем не менее, в ст. 7:217 Книги императивно сформулированы правила, утверждающие принцип свободы усмотрения суда. С одной стороны обеспечительный кредитор может просить содействия суда (иного уполномоченного органа) в применении избранного им способа реализации своих обеспечительных прав, с другой стороны, суд может применить любой законный способ реализации, независимо от того, о чем договорились стороны, а также независимо от наличия согласий и возражений обеспечительного должника и других заинтересованных лиц. Необходимо обратить внимание на то, что роль суда в реализации обеспечительных прав может быть различной: суд может принимать решение об обращении взыскания на предмет залога (как это имеет место в соответствии с нашим законодательством), может осуществлять исключительно контрольные функции в отношении процедуры реализации залоговых прав, и т. д.

Реализация прав кредитора, удерживающего право собственности в обеспечительных целях

Реализации прав кредитора, удерживающего титул в обеспечительных целях, посвящены две статьи Книги – 7:301 и 7:302. Разработчики предлагают установить следующие правила. Кредитор реализует свое обеспечительное право путем расторжения договора, права по которому обеспечены. Очевидно, что для защиты прав такого кредитора достаточно возврата ему владения имуществом, переданным должнику (покупателю) во исполнение основного договора. Расторжение договора предоставляет кредитору такую возможность. При этом права в отношении обремененного имущества, предоставленные обеспечительным должником - покупателем третьим лицам, прекращаются. Исключения из этого правила прямо предусмотрены в Книге (это правила о добросовестном приобретении имущества (ст. 2:108, ст. 6:102 Книги), правила, предоставляющие должнику право продать имущество (ст. 5:204 Книги) и др.).

Главный вывод, который можно сделать после ознакомления с содержанием Книги IX, таков: нормы нашего законодательства о залоге в основном соответствуют правилам, действующим в европейских странах. Основную массу претензий, выдвигаемых оборотом в адрес законодателя, следует адресовать правоприменителю.

1 Общее название этого собрания правил – «Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR)» - «Принципы, определения и модельные правила Европейского частного права. Проект общих подходов». (Далее – DCFR). Доступно на сайте www.law-net.eu

2 Текст Книги IV и комментарии к ней см.: Principles of European Law. Vol. 4. Personal Security / Prepared by Pr. U. Drobnig, chairman of the Working Team on Personal Security. Munich, 2007.

3 Текст Книги IX и комментарии к ней см.: Principles of European Law. Vol. 6. Proprietary security in movable assets / Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law / Edited by C. von Bar and E. Clive. Munich, 2010. Далее – Комментарий.

4 Далее – Книга.

5 Термин «обеспечение» использован как нейтральный, уводящий от неуместной здесь дискуссии по поводу содержания понятия «способы обеспечения исполнения обязательств», использованного в ст. 329 ГК РФ. Термин «реальное» обеспечение выбран как предпочтительный в юридическом тексте по сравнению с выражением «вещное обеспечение». Последнее ассоциируется с вещью как таковой, в то время как в нормах, регулирующих обеспечительные отношения (как и иные отношения частного характера) под движимостью понимаются не только движимые вещи, но и другие объекты гражданских прав (имущественные права (требования), денежные средства на счетах и т. д.). Впрочем, выражение «реальное» обеспечение (от латинского res – вещь) также условно. Аналогично тому, как термин право собственности приходится использовать для описания полного права на любое имущество, под «реальным» будем понимать обеспечение, которое связано с обременением правами кредитора любого объекта гражданских прав. От более точного выражения «объектное» обеспечение следует отказаться как от непривычного. Нецелесообразно использовать и термин «имущественное», поскольку права кредитора в личных обеспечениях, составляющих альтернативу реальным, в конечном счете, реализуются также за счет имущества обеспечительного должника.

6 Тихомиров Ю. А. О теории правового регулирования: сравнительный анализ // Журнал российского права. 2009. № 1. Доступно в СП Консультант.

7 В экономике под «агрессивным» поведением понимается повышенная активность, готовность к новым, не исследованным в деталях направлениям деятельности и готовность принимать ´большие риски ради получения запланированных выгод. Характеристика не связана с эмоциональной оценкой поведения.

8 Оно представлено в основном специалистами, обслуживающими интересы финансовых институтов и крупных компаний с развитыми внешнеэкономическими связями, которые по объективным и субъективным причинам стремятся к устранению любых юридических барьеров, ограничивающих свободу договора.

9 Речь идет о положениях гл. 23 ГК РФ, Закона РФ "О залоге" от 29.05.1992 (далее – Закон о залоге), ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16.07.1998 и ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество"от 30.12.2008 N 306-ФЗ (далее – ФЗ № 306).

10 См. определение КС РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-О.

11 Уклоняясь здесь от обсуждения вопроса о методах частноправового регулирования, заметим лишь, что есть способы осторожного введения в законодательство новых положений. В частности, снижение уровня правового регулирования (передача нормотворческих функций по отдельным вопросам отраслевым ведомствам, например, в области финансовых рынков), временное дозволение («в порядке эксперимента») и т. д.

12 См. о функциональном подходе: Veneziano A. A secured transactions´ regime for Europe: treatment of acquisition finance devices and creditor´s enforcement rights // Juridica International. Tartu. 2008. XIV. C. 89.

13 Главы делятся на разделы (которые, в свою очередь, могут быть разделены на подразделы), разделы – на статьи. Статьи могут делиться на параграфы, обозначаемые арабскими цифрами, а параграфы - включать литеры, обозначаемые буквами латинского алфавита. Номера статей обозначаются четырьмя арабскими цифрами. Например, «1:101»: первая цифра - номер главы, вторая - номер раздела, третья и четвертая - номер статьи в разделе.

14 Здесь и далее в основном тексте курсивом будет выделяться оригинальный текст и дословный перевод статей Книги.

15 Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях" от 02.07.2010 N 151-ФЗ.

16 Комментарий. С. 5423.

17 Комментарий. С. 5415.

18 См. п. 1.2 Концепции совершенствования общих положений Гражданского Кодекса Российской Федерации, разработанная Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента Российской Федерации «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» от 18 июля 2008 г. № 1108

19 Комментарий. С. 5413-5414.

20 С точки зрения рынка, права требования являются активом и в этом качестве включены в оборот. Указанное обстоятельство можно рассматривать как веский аргумент в пользу теории существования «права на право».

21 Книга полностью повторяет подход к описанию финансовых инструментов, отраженный в Директиве ЕС о договорах финансового обеспечения (Directive 2002/47/EC of the European Parliament and of the Council of 6 June 2002 «On financial collateral arrangements» // Official Journal of the European Communities. L 168/44 EN. 27.6.2002).

22 Комментарий. С. 5394-5395.

23 Mutatis mutandis сделанный вывод можно отнести и к удержанию как обеспечению залогового типа.

24 См., например, постановление ФАС Московского округа от 25 февраля 2010 № КГ-А40/805-10, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2010 г. № 09АП-11551/2010, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05 августа 2010 по делу № А46-20659/2009.

25 Комментарий. С. 5449.

26 В отношении как обеспечений залогового типа, так и обеспечительного удержания титула одинаково применяются правила разделов 3 и 4 главы 2, глав 3 – 6, раздела 1 главы 7, и ряда отдельных статей - 2:104, 2:105, 2:108 (см. ст. 1:104).

27 Комментарий. С. 5405.

28 Эти правила не рассматриваются в виду ограниченного объема статьи. Они касаются обременения финансовых активов, а также судьбы обеспечения при переработке обремененного имущества и его смешении с однородными активами.

29 Правила об объеме обеспеченного права (требования) (ст. 2:401 Книги) в основном соответствуют положениям российского права (ст. 337 ГК РФ).

30 См., например, п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге".

31 Известный пример независимого реального обеспечения касается только недвижимости. Это – поземельный долг по немецкому праву. См.: Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. М., 1993. С. 47-48. Вебер Х. Обеспечение обязательств. М. 2009. С. 361-367.

32 Проблема дискутируется в основном применительно к залогу недвижимости, однако и аргументы, и выводы могут быть отнесены к залогу любых объектов. См.: Ипотека в странах с переходной экономикой. Режим правового регулирования ипотеки и ипотечных ценных бумаг. Публикация ЕБРР, 2008 г. С. 24 и др.

33 Наша практика позитивно реагирует на требование оборота ослабить жесткую зависимость между условиями основного и обеспечительного договоров (см., например, п. 13 постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" от 17.02.2011 N 10). Думается, что чрезмерная осторожность судов в признании нового подхода к акцессорности должна быть преодолена по мере развития кредитования под залог и накопления соответствующего опыта.

34 См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2002 г. № 1663/01.

35 Комментарий. С. 5420.

36 При добросовестном приобретении обеспечительного права, как и при добросовестном приобретении права собственности, юридически незначимым является только один дефект – отсутствие у лица, предоставляющего право (т. е. у контрагента добросовестного приобретателя) соответствующего титула. Все остальные условия, необходимые для признания сделки правомерным действием, должны быть соблюдены. Это правило не воспроизведено в Книге expresis verbis, но общепризнано в европейской правовой доктрине.

37 Книга VIII посвящена вещным правам, а в силу ст. 2:212 Книги общие положения о приобретении вещных прав применяются в отношении реальных обеспечений.

38 Комментарий. С. 5431.

39 При разработке режима обеспечительных сделок составители исходили из необходимости создания Европейского реестра обеспечительных прав. Многие положения Книги рассчитаны на наличие такого реестра.

40 Комментарий. С. 5439.

41 См.: Сарбаш С. В. Обеспечительная передача титула // Вестник гражданского права. 2008. № 1. С. 90.

42 Комментарий. С. 5450.

43 Дернбург Г. Пандекты. Т. 2 . Вещное право. СПб, 1905. С. 117-118.

44 Обеспечительные права, которые будут действовать к моменту создания Еврореестра, сохранят силу без регистрации (ст. 3:333 Книги).

45 Если обеспечительный кредитор использует несколько способов, порождающих действие обеспечения в отношении третьих лиц, применяются правила о том способе, который дает правам такого кредитора большую защиту (the stronger effects of a chosen method prevail) (ст. 3:103 Книги).

46 Комментарий. С. 5475.

47 См. ФЗ № 306.

48 См., например, ст. 28.1 Закона о залоге.

49 Федеральный закон "Об исполнительном производстве" от 02.10.2007 N 229-ФЗ.

50 Комментарий. С. 5548.

51 Комментарий. С. 5550.

52 Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб, 2005. С, 78.

53 См. ст. 50.39 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" от 25.02.1999 N 40-ФЗ.

54 См. ст. 23 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ.

55 См. п. 2 ст. 1 Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон "О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы Российской Федерации» от 17 июля 2009 г. № 168-ФЗ.

56 Комментарий. С. 5570.

57 Комментарий. С. 5574.

58 Следует подчеркнуть, что рассматриваемое правило касается только передачи полноценного права собственности (outright ownership). Соглашение о передаче права собственности в обеспечительных целях в силу ст. 1:102 Книги рассматривается как соглашение о создании обеспечения залогового типа.

59 Комментарий. С. 5622.

60 См.: Чезаре Санфилиппо. Курс римского гражданского права: Учебник. М., 2002. С. 210; Франчози Дж. Институциональный курс римского права / Перевод с итал. М., 2004. С. 347).

61 В силу существа отношений эти правила не применяются в отношении обеспечительного право собственности (§ 5 ст. 7:105 Книги).

62 Комментарий. С. 5601.

63 См. обзор законодательства стран – членов ЕС: Principles of European Law. Vol. 4. Personal Security. С. 308–314.

64 Комментарий. С. 5602.

65 Детальное регулирование отношений, возникающих вследствие добросовестного приобретения имущества, обремененного обеспечительными правами, в силу § 3 ст. 6:102 Книги подчиняется правилам Книги VIII «Приобретение и прекращение права собственности», а именно ст. 3:301 «Добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя» и ст. 3:102 «Добросовестное приобретение права собственности свободным от ограниченных вещных прав третьих лиц».

66 Аналогичное правило включено в ст. 207 ГК РФ.

67 Комментарий. С. 5607.

68 Комментарий. С. 5617.

69 Это 1) обладатели вещных прав на имущество, обремененное правами обеспечительного кредитора, 2) кредитор, обративший взыскание на обремененное имущество, и 3) арбитражный управляющий, назначенный при несостоятельности обеспечительного должника.

70 Еще один пример значения принципа добросовестности для успешного регулирования оборота. Именно требование добросовестности как основа отношений должно выступать эффективным противовесом расширению свободы воли сторон, углублению диспозитивного начала гражданского права, объективно необходимому в отношении некоторых институтов. Общее требование добросовестности в качестве принципа должно быть сформулировано в тексте ГК РФ expresis verbis.

71 В отношении залога наш законодатель не использует термин «потребитель». Среди норм о залоге выделяются нормы о гражданах, юридических лица и индивидуальных предпринимателях.

72 Савиньи Ф. К. Обязательственное право. СПб, 2004. С. 54.

73 Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 37 и сл.

74 Комментарий. С. 5636.