§ 2. Соответствующим моментом является

a) для залоговых прав – момент регистрации права в соответствии с требованиями гл. 3 Книги, момент приобретения владения обремененным имуществом или момент приобретения контроля над ним, в зависимости от того, какой момент наступит ранее. В соответствии с принципами, положенными в основу предлагаемого разработчиками обеспечительного режима, обеспечительные права должны приобрести свойство публичности. Именно регистрация позволяет достичь этого, а значит она должна влиять на старшинство прав. При этом регистрация права не предполагает в качестве условия существование самого обеспечительного права, а потому может иметь место как до, так и после его возникновения.⁵¹ Например, если заключен договор залога в обеспечение будущего требования, само право залога возникнет не ранее возникновения основного обязательства. Но это право может быть зарегистрировано уже в момент заключения договора залога. Вследствие такой регистрации право залога будет пользоваться старшинством в отношении ограниченных вещных прав, которые могут возникнуть в период между регистрацией права залога и его возникновением. Тем самым создается возможность забронировать старшинство для будущих залоговых прав. Как видим, при регулировании обеспечительных отношений предпочтение отдается факторам, позволяющим публике ориентироваться на однозначно интерпретируемую информацию. Очевидно, что полагаться на данные реестра удобнее, чем исследовать вопрос о том, возникло ли обеспечение в отношениях между сторонами договора. Гражданское право традиционно ориентируется на внешние, доступные публике знаки. Это связано как минимум с двумя преимуществами: экономия средств (времени, денег, организационных усилий); простота доказывания факта (в частности, путем ссылки на публичную информацию). В целом предлагаемые правила, в сочетании с предоставленной сторонам договора залога возможностью описывать предмет залога родовыми признаками, имеют очевидные преимущества при кредитовании на цели развития производства и сбыта продукции. Такой порядок, обеспечивая достаточную свободу сторон, поддерживает баланс их интересов.

b) для иных ограниченных вещных прав – момент их возникновения.

§ 3. Права, действие которых распространяется на третьих лиц, пользуются старшинством в отношении прав, не обладающих таким действием, даже если последние возникли раньше (аn effective security right has priority over an ineffective security right even if the latter was created earlier). Деление обеспечительных прав на те, которые имеют абсолютный эффект с одной стороны и те, которые действуют только в относительном правоотношении, с другой требует разрешения возможного конфликта между ними. Этот конфликт устраняется на основе общего для системы континентального права принципа, в силу которого права с абсолютным эффектом действия (вещные права) приоритетны по отношению к правам, имеющим относительный эффект (обязательственным правам).

§ 4. Старшинство между правами, действие которых не распространяется на третьих лиц, определяется моментом их возникновения. Очередность обеспечительных прав в целом напоминает очередность при наследовании. К «первой очереди» относятся права, обладающие свойством публичности (в силу регистрации права и т. д.). Ко «второй очереди» относятся права, о существовании которых третьи лица не знают, которые, возникнув, не получили публичного эффекта. Права «первой очереди» удовлетворяется в таком порядке, как если бы прав «второй очереди» не было. «Вторая очередь» получает удовлетворение только после того, как будут прекращены права «первой очереди». Внутри очереди старшинство определяется на основе классического принципа prior tempore – potior jure (раньше во времени – сильнее в праве).

§ 5. Залоговое право, которое было получено добросовестным приобретателем в отношении имущества, находящегося в обеспечительной собственности либо было получено при условиях, делающих его независимым от ранее возникших на этом имуществе залоговых прав, всегда пользуется старшинством в отношении, соответственно, обеспечительного права собственности или ранее возникшего на этом имуществе залогового права (a security right that had been acquired by a good faith acquisition in an asset subject to a retention of ownership device or in disregard of an earlier encumbrance in the same asset always has priority over the retention of ownership device or earlier security right). § 5 посвящен обеспечительным правам, которые «всегда имеют старшинство» (always has priority) над ранее возникшими правами. Всегда – значит независимо от соблюдения требований о придании праву свойства публичности (регистрации и т. п.). К таким правам с «абсолютным старшинством» относятся, во-первых, права, которые возникают в результате добросовестного приобретения обеспечительных прав, что возможно как в отношении имущества, находящегося в обеспечительной собственности, так и в отношении заложенного имущества (ст. ст. 2:108 - 2:110 Книги). Добросовестный приобретатель имущества не должен считаться с обременениями этого имущества, имевшимися к моменту возникновения его, приобретателя, прав, в чем, собственно, и состоит существо концепции добросовестного приобретения. Во-вторых, «абсолютным старшинством» пользуются права в отношении наличных денег и документарных ценных бумаг на предъявителя (cash, negotiable instruments and documents to bearer – ст. 2:111 Книги). В-третьих, обеспечительные права, возникшие при условии, что обладатель ранее возникшего в отношении имущества права ввел третьих лиц в заблуждение по поводу наличия и характера этого права (ст. 3:322, ст. 3:323 Книги). Например, в ответ на запрос о наличии обременения залогодержатель ошибочно сообщил о его прекращении. Все описанные правила имеют исключительный характер, следуют из текста Книги expresis verbis, а их введение объясняется необходимостью поддерживать доверие как основу оборота.

Правила о старшинстве иллюстрируют сложную систему правоотношений, могущую возникнуть между обеспечительными кредиторами, права которых обременяют одно и то же имущество. Рассмотрим несколько примеров.

1) Вещь была заложена в пользу А., а затем перезаложена в пользу В. При этом и А., и В. выполнили все требования, установленные гл. 3 Книги для того, чтобы их права действовали в отношении третьих лиц (придали своим правам свойство публичности). Если С. впоследствии приобрел обеспечительное право от неуправомоченного отчуждателя, в результате чего независимо от соблюдения требований гл. 3 Книги, получил приоритет в отношении всех ранее возникших прав, он может не считаться с правами А. и В. Но отношения между А. и В. при этом не меняются: В. по-прежнему имеет по отношению к праву А. младшее право. В целом иерархия обеспечительных прав будет такова: право С., право А., право В.

2) Изменим ситуацию. С. оказался добросовестным приобретателем только в отношении В. Изменится и иерархия обеспечительных прав: право А. (он сохраняет старшинство, поскольку в отношении него не действуют правила о добросовестном приобретении), право С., право В.

3) Еще раз изменим ситуацию. После приобретения обеспечительного права С., в результате чего права С. получили старшинство перед правами В., но не получили его в отношении прав А. (см. предыдущую ситуацию), новое обеспечительное право было предоставлено Д. Последний, в отличие от С., придал своему праву публичный характер, например, путем приобретения владения вещью, обремененной правами А., В. и С. Отношения между обеспечительными кредиторами будут таковы. а) А. имеет приоритет перед всеми как лицо, раньше всех получившее право, действующее против третьих лиц. б) Отношения С., не принявшего мер для придания своему обеспечительному праву публичности, с Д. строятся на общих основаниях (§ 3 ст. 4:101 Книги), а потому С. не имеет приоритета перед Д., но как добросовестный приобретатель имеет приоритет перед правами В. в) Права В. обладают старшинством по отношению к правам Д. Расставив кредиторов по времени возникновения их обеспечительных прав, мы получим такую систему отношений: А. обладает старшинством в отношении В. и Д., право же С. для него не существует; В. обладает старшинством в отношении Д., и должен считаться с правами А. и С.; С. обладает старшинством в отношении В. и должен считаться с правами А. и Д.; Д. должен считаться со старшинством А. и В., права С. в отношении него не действуют.

Права некоторых обеспечительных кредитов наделяются свойством superpriority (в буквальном переводе – суперприоритетом). Эти права удовлетворяются вне общей очереди прав, но после прав, пользующихся абсолютным старшинством (на это прямо указано в § 4 ст. 4:102 Книги). Случаи возникновения прав, пользующихся внеочередным старшинством, перечислены в ст. 4:102 Книги:

§ 1. Если обеспечительное право, основанное на acquisition finance device, действует в отношении третьих лиц в соответствии с правилами гл. 3 Книги, оно обладает старшинством в отношении всех обеспечительных прав и иных ограниченных вещных прав, созданных обеспечительным должником на переданном ему имуществе.

§ 2. Обеспечительные права, созданные в отношении финансовых инструментов путем приобретения обеспечительным кредитором владения или контроля над ними в соответствии со ст. 3:204 Книги «Контроль над финансовыми активами» («Control over financial assets»), имеют приоритет над всеми иными обеспечительными или другими ограниченными вещными правами в отношении этого имущества. Если контроль осуществляют несколько кредиторов, старшинство их прав между собой определяется в общем порядке (ст. 4:101 Книги).