Действие обеспечения в отношении третьих лиц

Отмеченное выше различие между заключением договора об обеспечении и возникновением обеспечения дополняется различием между возникновением обеспечения с одной стороны и его действием в отношении третьих лиц (по терминологии Книги - effectiveness, в англо-американском праве – perfection) с другой. В основе этого различия лежит простая идея. Участник оборота, намеренный совершить сделку по поводу чужого имущества, справедливо ожидает, что будет поставлен в известность относительно прав третьих лиц на это имущество, особенно, если эти права направлены против всех и каждого (имеют абсолютную природу). В частности, оборот нуждается в придании ограниченным вещным правам свойства публичности.

Вопросу об абсолютном действии реальных обеспечений посвящена гл. 3 Книги. Правила этой главы распространяются на обеспечения залогового типа, а также на обеспечительное право собственности, с учетом того, что, в отличие от залоговых прав, оно действует в отношении третьих лиц, как и иные acquisition finance devices, только при условии регистрации соответствующего обеспечения в реестре обеспечительных прав (ст. 3:107 Книги).

В ст. 3:102 Книги указаны три способа, с помощью которых обеспечительному праву может быть придано свойство публичности, и, соответственно, может быть достигнут эффект действия реального обеспечения в отношении всех третьих лиц:

• для любого имущества – это регистрация в Европейском реестре обеспечительных прав, либо в системе регистрации/учета обеспечительных прав на отдельные виды активов.⁴⁴ Вопросу регистрации посвящен раздел 3 гл. 3 Книги, весьма обширный и содержащий много технических правил. Общий подход к ведению реестра таков. Реестр должен существовать в электронной форме и быть доступным для пользователей в режиме online. Запись в реестре может быть сделана только в отношении конкретного обеспечительного должника, поэтому обеспечения «на предъявителя» не могут регистрироваться до определения фигуры обеспечительного должника. Запись действительна в течение указанного в ней срока, а при его отсутствии - в течение 5 лет, но действие записи может быть продлено. Внесение записи осуществляется обеспечительным кредитором с согласия обеспечительного должника. Содержание записи включает как минимум: 1) указание на обеспечительного должника, 2) указание на вид обеспечительного права, 3) ссылку на категорию имущества, к которой относится обремененное имущество (a list of categories of assets to which category the encumbered assets belong), 4) заявление обеспечительного кредитора о том, что он принимает на себя ответственность за убытки, которые могут быть причинены обеспечительному должнику или третьим лицам неправильной регистрацией (эта формула, характерная для договоров, подчиненных англо-американской правовой системе, очевидно, появилась в Книге как дань участию в ЕС стран общего права).

• для телесных объектов – это владение. Передача владения является классическим способом проинформировать окружающих об установлении залога (именно поэтому в некоторых странах, по свидетельству разработчиков, до сих пор истинным залогом считается только заклад). Владение определяется как физический контроль над имуществом (ст. 3:201 Книги).

• для бестелесных объектов – это контроль обеспечительного кредитора над ними. Владение лица, полученное им на основе обеспечительной каузы, имеет иную по сравнению с владением собственника цель, а именно – контроль над имуществом. Поэтому в обеспечительных целях владение может быть успешно заменено иными формами контроля обеспечительного кредитора над обремененным его правами имуществом. Очевидной формой контроля над финансовыми активами является управление счетами по учету этих активов, которые ведет финансовый институт или эмитент (иное уполномоченное по национальному законодательству лицо). В силу ст. 3:204 Книги контроль имеет место, если: 1) обеспечительный кредитор с согласия обеспечительного должника дает лицу, ведущему счета по учету обремененных активов, предписание о том, что сделки должника с этими активами не могут совершаться без согласия кредитора; либо 2) если обремененные активы учитываются в интересах кредитора на специальном счете (the assets are held by the financial institution for the secured creditor in a special account); либо 3) если счета по учету активов ведет финансовый институт, который и является обеспечительным кредитором.

Использование обеспечительным кредитором хотя бы одного из трех перечисленных способов⁴⁵ необходимо для того, чтобы возникшее в соответствии с правилами главы 2 Книги обеспечение действовало в отношении следующих лиц (они перечислены в ст. 3:101 Книги):

§ 1

(a) обладателей вещных прав на обремененное имущество, включая действующие права залогового типа (holders of proprietary rights, including effective security rights, in the encumbered asset). Буквальное толкование текста этого пункта приводит к выводу, подтвержденному разработчиками:⁴⁶ в эту группу входят обладатели любых вещных прав. К ним следует отнести право собственности, право залога, иные помимо залога ограниченные вещные права, обеспечительное право собственности (см. § 1 ст. 1:104 Книги).

(b) кредитора, который обратил взыскание на обремененное имущество и в силу закона имеет приоритет перед иными взыскателями (a creditor who has started to bring execution against those assets and who, under the applicable law, has obtained a position providing protection against a subsequent execution). В целом вопрос о моменте обращения взыскания и положении взыскателя решается на основе национального законодательства.

В соответствии со сложившимся в отечественном правопорядке подходом, процедура осуществления права залогодержателя состоит из двух стадий: обращения взыскания на предмет залога и реализации предмета залога. При внесении в законодательство о залоге поправок, в целом оправданных,⁴⁷ составители законопроекта смешали понятие «обращение взыскания на предмет залога» в смысле ст. 348 ГК РФ (это понятие имеет материально правовую природу) с понятием «обращение взыскания на имущество должника» в исполнительном производстве.⁴⁸ За схожими терминами скрываются два правовых явления, имеющих разную природу, существующих в разных формах, вызывающих разные правовые последствия. Обращение взыскания на предмет залога — совокупность юридических действий, в результате совершения которых залогодержатель подтверждает свое право приступить к реализации заложенного имущества. Из статей 47, 68, 69 Закона об исполнительном производстве⁴⁹ следует, что обращение взыскания на заложенное имущество должника является мерой принудительного исполнения, (1) применяемой судебным приставом-исполнителем после возбуждения исполнительного производства, (2) включающей изъятие имущества и его принудительную реализацию (либо передачу взыскателю), и (3) оканчивающейся, в том числе фактическим исполнением требований взыскателя.

Причиной противоречий в тексте закона явилось, помимо прочего, и некритичное заимствование отдельных положений зарубежного законодательства о залоге. В иных правопорядках роль суда часто заключается не более чем в содействии реализации предмета залога. Нормы об обращении взыскания, списанные с зарубежных источников, в которых они имеют процессуальный (процедурный) смысл, без предварительного анализа помещены в наше законодательство и смешаны с нормами об обращении взыскания в материально правовом смысле. Игнорирование различий составителями закона № 306 привело к тому, что практика утратила четкое представление об обращении взыскания на предмет залога в материально правовом смысле с одной стороны и обращении взыскания на имущество должника в процессе исполнительного производства с другой. Небрежное формулирование текста закона мешает правильно определить моменты начала и завершения процедуры обращения взыскания на предмет залога. Между тем это имеет значение для защиты прав не только обеспечительных должника и кредитора, но и третьих лиц. В части регулирования отношений по обращению взыскания на предмет залога наше законодательство сегодня содержит неразрешимые, с точки зрения профессионального толкования, противоречия, снижающие не только эффективность, но и авторитет закона.

(c) арбитражного управляющего, назначенного в отношении имущества обеспечительного должника (the insolvency administrator of the security provider). С момента, когда в силу процедуры банкротства для управления имуществом обеспечительного должника назначается специальное лицо, обеспечительный кредитор может реализовать свои права за счет этого имущества, только если эти права действуют в отношении третьих лиц в соответствии с правилами гл. 3 Книги. Из этого следует, что в случае банкротства должника обеспечительное право, которому с помощью одного из трех возможных способов не придано свойство публичности, не дает кредитору никаких преимуществ.

Для добросовестного приобретателя обеспечительного права от неуправомоченного отчуждателя установлено исключение (§ 3 ст. 3:101 Книги): если обеспечительное право такого приобретателя возникает независимо от уже существующих в отношении того же имущества обеспечительных прав, то это «новое» право действует в отношении ранее возникших прав без соблюдения добросовестным приобретателем требований гл. 3 Книги (регистрация, владение или контроль). В отношении прав всех иных лиц права добросовестного приобретателя не пользуются никакими преимуществами.

Подведем итог. По отношению к каждому обеспечительному кредитору все остальные кредиторы обеспечительного должника делятся на две группы: те, против которых обеспечительное право этого кредитора действует только при соблюдении одного из трех перечисленных в ст. 3:102 Книги условий, и те, против которых оно действует уже в силу его возникновения. Лица, составляющие первую группу, перечислены в ст. 3:101 Книги. Поэтому во вторую группу входят все остальные лица. Например, кредиторы, обладающие в отношении обеспечительного должника только обязательственными правами (требованиями). Они обязаны считаться с правом обеспечительного кредитора, т. е. с вещным правом, уже потому что оно существует. Это положение иллюстрирует, что для континентальной правовой семьи общим правилом является признание преимущества вещных прав над обязательственными.

Конфликт вещных прав, принадлежащих кредиторам одного и того же должника разрешается на основе правил о старшинстве прав.

Старшинство прав

Вопрос о старшинстве (priority) прав урегулирован в гл. 4 Книги.

Важным для понимания логики возникновения и осуществления обеспечительных прав является принцип «nemo dare potest quod non habet». Его действие иллюстрирует следующий пример, приведенный комментатором.⁵⁰ В., с целью обеспечить исполнение обязанности перед своим кредитором С., уступает последнему право (требование) к А. При этом уступка создает обеспечение, которое действует в отношении третьих лиц. Позже то же самое право (требование) в обеспечительных целях уступлено Д. Новый обеспечительный кредитор - Д. – получает обеспечительное право, но младшее по отношению к праву С. (тот, кто получает обеспечение на обремененном имуществе, получает право слабее, чем уже существующее). Изменим ситуацию. В. совершил в пользу С. не обеспечительную, а обычную уступку права требования (outright assignment). Такая уступка означает отчуждение имущества, а потому В. утрачивает право распоряжаться им, в т. ч. создавать на нем обеспечительные права. Соответственно, Д. не может приобрести от В. обеспечительное право.

Обращает на себя внимание тот факт, что при установлении иерархии прав разработчиками учитываются не только обеспечительные, но и иные ограниченные вещные права. Этот подход логичен, поскольку права такого рода могут конкурировать между собой. Например, при реализации предмета залога, любые ограниченные вещные права, являющиеся младшими по отношению к залогу, прекращаются (см. ст. 7:213 Книги).

Анализ правил о старшинстве обеспечений позволяет сделать ряд общих выводов. Во-первых, эти правила в значительной степени предопределены положением, о котором неоднократно упоминалось: порядок возникновения права с одной стороны и его действие в отношении третьих лиц с другой подчиняются разным правилам. Обеспечительное право может существовать, но не действовать против ряда обеспечительных кредиторов, в силу чего не может обсуждаться вопрос о старшинстве в отношении принадлежащих им прав. Во-вторых, отсутствует прямая зависимость между соблюдением требований гл. 3 Книги и возможностью применить к обеспечительному праву правила о старшинстве. Даже если обеспечительный кредитор не владеет обремененным его правами имуществом, не осуществляет над ним контроль, не зарегистрировал свое обеспечительное право, его право может обладать старшинством в отношении прав другого кредитора (в частности, при добросовестном приобретении обеспечения). Абсолютный эффект обеспечительного права (действие права в отношении третьих лиц) определяется в рамках абсолютного правоотношения между обладателем права - обеспечительным кредитором с одной стороны и неопределенным кругом лиц – кредиторов обеспечительного должника либо обладателей прав в отношении обремененного предмета с другой. Старшинство же прав определяется в рамках относительного правоотношения между обеспечительным кредитором и обладателем конкретного конкурирующего права.

Общие правила о старшинстве описаны в ст. 4:101 Книги:

§ 1. Старшинство (priority) между несколькими обеспечительными правами, а также между обеспечительным правом с одной стороны и другими ограниченными вещными правами на то же имущество с другой, определяется соответствующим моментом (relevant time).