Возникновение обеспечения

Правила, регулирующие создание реальных обеспечений, систематизированы в Книге следующим образом:

1. Возникновение обеспечения залогового типа:

• общие положения

• предоставление права залога; добросовестное приобретение права залога

• удержание права залога

• удержание владения

2. Возникновение обеспечения в результате удержания титула собственности

3. Возникновение обеспечения в результате обременения отдельных видов имущества²⁸

4. Объем обеспечиваемых требований.²⁹

Возникновение обеспечения залогового типа: общие положения

Содержание Книги подтверждает, что известное нашему праву разграничение договора об обеспечении с одной стороны и обеспечительного права, обременяющего имущество, с другой имеет принципиальное значение. В соответствии с этим подходом договор залога может быть заключен независимо от существования основного долга, наличия обременяемого имущества, принадлежности прав на него и т. д. Но обеспечительное право из договора возникнет не ранее, чем окажутся соблюденными все установленные в отношении основного долга и обременяемого имущества требования (§ 3 ст. 2:104 Книги; п. 2 ст. 335, п. 6 ст. 340, ст. 341 ГК РФ).

Для возникновения обеспечительного права залогового типа в силу ст. 2:102 Книги необходимо наличие следующих условий:

§ 1 существование обремененного имущества (the asset exists). Указанное правило с необходимостью вытекает из природы права залога как ограниченного вещного права. Вещное право может возникнуть только в отношении наличного объекта. Mutatis mutandis этот принцип следует распространить на наиболее полное право в отношении любого имущества. Подчеркнем, что в момент возникновения обеспечительного права имущество должно не только существовать, но и принадлежать обеспечительному должнику. Смысл залога проявляется в возможности ограничить право другого лица на имущество, что возможно в единственном случае – если лицо обладает этим имуществом. В отечественном праве принят аналогичный подход.³⁰

§ 2 отчуждаемость обремененного имущества (the asset is transferable). Поскольку реализация обеспечительных прав требует отчуждения предмета залога, такие права могут быть созданы только в отношении объекта, способного к участию в обороте. При этом возникновению обременения препятствует только такое ограничение оборотоспособности имущества, которое следует из закона, либо вытекает из его природы (классическим примером последнего является права требования из алиментного обязательства, носящее исключительно личный характер). Ограничения же правомочий обладателя имущества, установленные договором, не имеют значения для третьих лиц. В § 2 ст. 2:104 Книги подчеркнуто, что принятая обеспечительным должником в силу договора обязанность не распоряжаться обременяемым имуществом сама по себе не препятствует возникновению обеспечительных прав на это имущество (a security right can be created in an asset, even if its owner had agreed not to transfer or to encumber the asset). В отечественной практике вопрос решен не столь последовательно. Признано, что для залога конкретного имущества требуется соблюдение тех же требований, что и для отчуждения этого имущества. Пренебрежение ограничениями, установленными в законе, влечет недействительность обеспечительного договора. Но в отношении ограничений, установленных договором, однозначный ответ дать нельзя. В отсутствии сформулированной expresis verbis нормы о том, что договорный запрет на распоряжение имуществом не действуют в отношении обеспечительных кредиторов - третьих лиц, практика может быть различной. В частности, уступка права требования недействительна при наличии в договоре соответствующего запрета (ст. 388 ГК РФ), а потому может быть признан недействительным и договор залога такого права требования.

§ 3 существование основного обязательства (the secured right exists). Реальные обеспечения на движимом имуществе рассматриваются как акцессорные. Вопрос о независимых реальных обеспечениях в отношении движимости в Книге не затрагивается. Это может означать только одно: независимые обеспечения на движимом имуществе не востребованы оборотом.³¹ Данный вопрос приобретает особое значение в связи с обсуждаемой в специальных источниках проблемой ослабления акцессорности залога.³² Однако никакое смягчение зависимости между основным и обеспечительным обязательствами³³ не может устранить связь между основным и обеспечительным обязательствами, поскольку именно эта связь является юридическим выражением обеспечительного интереса сторон. Эта связь выражается в том, что для возникновения обеспечительного права необходимо существование основного обязательства, а для осуществления обеспечительного права – факт нарушения права требования из основного обязательства.

В зависимости от способа создания обеспечения также требуется наличие дополнительных условий, указанных в специальных статьях Книги.

Возникновение обеспечения залогового типа: предоставление права залога

Если право залогового типа возникает в результате его предоставления обеспечительным должником, в дополнение к установленным в ст. 2:102 должны быть соблюдены следующие требования (ст. 2:105 Книги):

§ 1 обременяемое имущество должно быть индивидуализировано (the asset to be encumbered is specified by the parties). Для толкования этого положения целесообразно обратиться к тексту § 3 ст. 2:104 Книги: если стороны намерены создать обеспечение на имуществе, определенном родовыми признаками, обеспечительное право возникнет не ранее, чем имущество будет индивидуализировано (if the parties purport to create a security right in a … generic … asset, the security right arises only if and when the asset … is specified). Смысл этого правила легко выявляется при обращении к практике. В момент заключения договора об обеспечении обеспечительный должник часто не может предъявить кредитору имущество, которое должно быть обременено правами последнего (имущество еще не создано, не приобретено, не выделено из партии товаров, находится в пути и т. д.). В таком случае стороны договариваются о способе индивидуализации имущества. Описание способа индивидуализации может быть различным: товар, который будет поставлен по определенному договору; груз, который будет помещен на определенный склад; денежные средства, которые будут зачислены на определенный банковский счет и т. д. Если имущество может быть индивидуализировано в соответствующий момент в будущем – условие об объекте обременения должно считаться согласованным. Этот подход к определению условий договора известен нашему праву. Условие договора вообще, и договора залога в частности, может быть определенным или определимым. Так, предмет залога при залоге товаров в обороте, всегда определим, а не определен. При этом заложенные товары должны быть описаны так, чтобы их можно было выделить из однородного имущества, принадлежащего залогодателю.³⁴ Представляется, что из ст. 339 ГК РФ («В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка…») отнюдь не следует запрет на описание предмета залога общим образом, позволяющим индивидуализировать его в соответствующий момент в будущем. Однако на практике эта норма часто толкуется слишком строго, в связи с чем стороны вынуждены индивидуализировать предмет залога уже при заключении договора. Это приводит к тому, что заключение договора залога откладывается до момента индивидуализации имущества, что часто противоречит интересам сторон и, в конечном счете, препятствует развитию кредита.

§ 2 обеспечительный должник должен иметь право установить обременение в отношении имущества (the security provider has the right or authority to grant a security right in the asset). Это правило основано на принципе nemo dare potest quod non habet (никто не может дать то, чего не имеет). Например, собственник вещи может ограничить свое право собственности путем предоставления третьему лицу права залога на вещь, арендатор же вещи такого права не имеет.

§ 3 у обеспечительного кредитора должно быть полномочие на приобретение ограниченного вещного права.

§ 4 из договора об обеспечении должно следовать, что стороны договорились о предоставлении обеспечительному кредитору обеспечительного права. Как можно судить из комментария разработчиков к § 3 и § 4, содержащиеся в них правила появились в связи с различным подходом законодателей к вопросу о разграничении обязательственных и распорядительных сделок, и к вопросу о каузальности/абстрактности последних. При составлении Книги распорядительные сделки рассматривались как особый вид сделок, причем разработчики исходили из признания их каузальной природы. Поэтому «существование обязательственного права, т. е. каузы, категорически необходимо (is indispensable) для перехода или возникновения вещного права».³⁵ Отсюда и требование о наличии договора об обеспечении, который определяет природу предоставленного кредитору права как обеспечительного (как права, предоставленного на основе обеспечительной каузы). Тот же подход существует в отечественном праве. Рассмотрим его на примере заклада вещи (ст. 341 ГК РФ). Договор о закладе создает для обеспечительного кредитора возможность приобрести обеспечение путем обременения своим правом этой вещи. Само обеспечение (право залога) возникает в результате передачи вещи кредитору. В силу договора передача носит обеспечительный характер (основана на обеспечительной каузе). Если обнаружится недействительность договора заклада, это будет означать, что у кредитора не было права получить обеспечение, и передача вещи не вызовет те последствия, на которые рассчитывали стороны. Обеспечение не возникнет и в том случае, если из договора не будет следовать намерение сторон передать вещь именно в обеспечительных целях (передача вещи во владение кредитора возможна в иных целях: хранения, аренды и т.д.).

Моментом возникновения обеспечения является момент, в который окажутся соблюденными все установленные требования, однако стороны могут оговорить иное (ст. 2:106 Книги). Понятно, что стороны могут лишь отсрочить, но не ускорить возникновение обеспечения.

Большой интерес представляют положения о добросовестном приобретении обеспечительных прав от неуправомоченного лица. Эти правила установлены только в отношении прав на вещи (corporeal asset), и только на случай создания залогового права путем его предоставления должником кредитору. Требования, соблюдение которых в силу ст. 2:108 и ст. 2:109 Книги необходимо для такого приобретения, отражают общепризнанный в континентальном праве подход.

Во-первых, приобретатель (обеспечительный кредитор) должен быть добросовестным, что с необходимостью следует из самого понятия добросовестного приобретения. Стандартная формула добросовестности («не знал и не должен был знать») воспроизведена в обеих упомянутых статьях Книги (does not know and cannot reasonably be expected to know). Добросовестность обеспечительного кредитора устанавливается относительно того факта, знал ли он/должен ли был знать об отсутствии у своего контрагента (выступающего в роли обеспечительного должника) правомочия в отношении обременяемого имущества.³⁶

Во-вторых, добросовестное приобретение должно опираться на видимость права. В силу теории видимости прав определенные обстоятельства признаются в качестве таких доказательств существования права, которым участники оборота могут доверять. Если окажется, что лицо, с оглядкой на эти обстоятельства, заблуждалось в истинной принадлежности прав, такое заблуждение признается правом извинительным, а интересу такого лица, доверившегося видимости права, отдается предпочтение перед интересом «истинного» обладателя права. Обстоятельством, создающим видимость права на создание залога, разработчики признают, в частности, факт владения закладываемой вещью.

В соответствии со сложившимся в гражданском праве подходом, в обеих упомянутых выше статьях Книги (2:108 и 2:109) указано, что факт добросовестности приобретателя и обстоятельства, создающие видимость права, определяются на момент предоставления обеспечительного права.

В § 3 ст. 2:108 Книги предусмотрено, что добросовестное приобретение залогового права на вещь невозможно, если она была украдена у собственника. Почему это традиционное правило (кстати, корреспондирующее норме ст. 302 ГК РФ: отказ в виндикации не допускается, если вещь выбыла из владения собственника помимо его воли), включено в Книгу? Разработчики связывают это с необходимостью исключить применение в отношении обеспечений правила § 3 ст. 3:101 Книги VIII,³⁷ введенного для укрепления доверия к ежедневной коммерческой практике: виндикация вещи не допускается, если вещь была добросовестно приобретена лицом от неуправомоченного отчуждателя в процессе осуществления последним обычной хозяйственной деятельности, пусть даже вещь была ранее украдена у собственника. Обеспечительные сделки не могут быть отнесены к обычной хозяйственной деятельности. Поэтому в отношении договоров о создании обеспечения должен действовать общий принцип: интерес собственника украденной вещи предпочтительнее интереса иных добросовестных лиц.³⁸

В Книге установлена сложная, но логичная классификация правил о добросовестном приобретении обеспечительных прав:

• разграничены случаи, в которых предмет сделки не обременен залогом с одной стороны и обременен с другой

• разграничены случаи, в которых вещь закладывает обеспечительный должник, не являющийся собственником вещи с одной стороны и обеспечительный должник, являющийся обеспечительным собственником, с другой.

Первый случай: обеспечительный должник, не являющийся собственником, создает залоговое право на вещь, не обремененную правами третьих лиц (ст. 2:208 Книги). В подобных ситуациях схема отношений, по сути, повторяет схему добросовестного приобретения права собственности. Лицо, не являющееся собственником вещи (например, получившее ее по недействительной сделке), предоставляет право залога добросовестному лицу, которое в результате получает статус обеспечительного кредитора. Для добросовестного приобретения кредитором обеспечительного права от контрагента (то есть обеспечительного должника) требуется либо нахождение вещи во владении должника, либо регистрация права собственности на вещь на его имя в международном или национальном реестре.³⁹

Особо разрешен вопрос о приобретении кредитором залога от должника, право собственности которого зарегистрировано в реестре как обеспечительное. Поскольку обеспечительный собственник не имеет права создавать на вещи обременения, кредитор не может добросовестно приобрести от него право залога (§ 3 ст. 2:108 Книги). Использование разработчиками выражения «считается, что знал» (is regarded as knowing), вместо «предполагается» (is presumed) указывает на то, что они установили фикцию, а не презумпцию знания третьими лицами информации, помещенной в реестр. Иначе говоря, обращение к реестру рассматривается как необходимое для разумного и добросовестного кредитора действие. Это правило иллюстрирует то влияние, которое оказывает на гражданско-правовые отношения появление общедоступной информации о частных делах.

Второй случай: обеспечительный должник, являющийся собственником вещи, обремененной ограниченными вещными правами третьих лиц, намерен создать в отношении вещи залоговое право без согласия указанных лиц, несмотря на то, что такое согласие требуется для обременения имущества (ст. 2:209 Книги). В этой ситуации добросовестный обеспечительный кредитор может приобрести залоговое право на вещь независимо от уже созданных на ней ограниченных вещных прав при условии, что вещь находится во владении собственника либо его право собственности зарегистрировано в международном или национальном реестре. Однако добросовестное приобретение обеспечительного права исключено, если в публичный реестр внесены данные о том, что вещь уже обременена залоговым правом: считается, что все третьи лица знают об ограничении правомочия собственника на создание на ней новых обременений (§ 2 ст. 2:109 Книги). Таким образом, разработчики исходят из общего правила о том, что последующее обременение вещи допускается только с согласия лиц, уже обладающих обеспечительными правами на нее. Такой же подход закреплен в ст. 346 ГК РФ.

Схема отношений в рассматриваемом случае такова. Собственник вещи (обеспечительный должник) ограничен в праве заложить ее (например, вещь уже заложена по договору, заключенному с обеспечительным кредитором №1). Собственник закладывает вещь, кредитору № 2, который не знает и не должен знать об этом ограничении. Кредитор № 2, становясь обеспечительным кредитором, приобретает право залога таким, как будто залогового права кредитора № 1 не существует. Смысл правил о добросовестном приобретении права в данном случае состоит в том, что добросовестный приобретатель имеет право не считаться с ранее возникшими на имуществе обременениями. Разработчики указывают, что добросовестно приобретенное «новым» кредитором обеспечительное право действует в отношении третьих лиц только при соблюдении общих требований, в том числе требования регистрации права в реестре обеспечительных прав, в отношении же «старого» кредитора оно действует независимо от соблюдения этих требований.⁴⁰

Описанная ситуация иллюстрирует эффект «относительного» действия вещного права. Деление прав на абсолютные и относительные традиционно выражается в противопоставлении двух формул: «право действует против любого лица» с одной стороны и «право действует против конкретного лица» с другой. Право залога в этой классификации должно попасть в группу абсолютных прав, поскольку его ценность для кредитора состоит в возможности противопоставить свое право любому лицу. Однако, как видим, право залога может действовать/не действовать только в отношении определенного лица (лиц).

Третий случай: обеспечительный должник, не являющийся собственником, намерен создать залог на имуществе, уже обремененном залоговыми правами (§ 3 ст. 2:109 Книги). Эту ситуацию предлагается урегулировать следующим образом. Если обеспечительный кредитор добросовестно полагает, что должник имеет право распорядиться вещью (она находится в его владении или право собственности должника на нее зарегистрировано в публичном реестре), но при этом кредитор не считается добросовестным в отношении существующих обременений вещи (знает или должен знать о них), то он приобретает право залога, но должен считаться с ранее возникшими обеспечительными правами.

Возникновение обеспечения залогового типа: удержание права залога

Если право залогового типа создается путем его удержания обеспечительным кредитором, дополнительно к требованиям, установленным в ст. 2:102 Книги, должны быть соблюдены следующие требования (ст. 2: 113 Книги):

1) обеспечительный кредитор в силу договора об обеспечении должен быть уполномочен на удержание залогового права («the secured creditor is entitled as against the transferee to the retention of a security right by virtue of the contract for proprietary security). Схема таких отношений проста: при отчуждении имущества собственник «удерживает» право залога и передает новому собственнику имущество, обремененное своим ограниченным правом. Понятно, что такое условие должно быть согласовано сторонами. Этот способ создания обеспечения имеет те же последствия, что и предоставление права залога лицом, которое приобрело имущество в собственность. Но в рассматриваемом случае для обеспечительного кредитора устраняется риск создания других обеспечений в период между передачей права собственности приобретателю имущества и возникновением права залога. Соответствующая конструкция предусмотрена п. 5 ст. 488 ГК РФ.

2) обеспечительный кредитор передал право собственности на имущество обеспечительному должнику (transfers its ownership in the asset to be encumbered by the retained security right to the transferee). Это правило необходимо для разрешения мнимого противоречия: создать своими действиями реальное обеспечение на имуществе может только его собственник, приобрести же реальное обеспечение на имуществе может только «несобственник». При создании залогового права путем его удержания, обременение возникает в момент, когда право собственности переходит к приобретателю, а потому он приобретает право уже ограниченным правами отчуждателя имущества. Это надежный, а потому распространенный в коммерческом кредитовании способ создания обеспечения. Как инструмент, относящийся к acquisition finance devices, он предоставляет обеспечительному кредитору право, пользующееся внеочередным старшинством (см. ст. 4:102 Книги).

Возникновение обеспечения залогового типа: удержание владения

Удержанию посвящена только одна статья Книги - ст. 2:114:

Если в силу договора или закона лицо с целью обеспечения получения исполнения имеет по отношению к собственнику имущества право удерживать это имущество в своем владении, такое право создает поссессорное обеспечение залогового типа (where under a contract or rule of law a person is entitled as against the owner of an asset to retain possession of the asset as security for a right to performance, this right of retention of possession gives rise to a possessory security right). Описанный в статье инструмент совпадает с известным нашему правопорядку правом удержания (ст. 359 и ст. 360 ГК РФ).

Создание обеспечения путем удержания титула

Выше мы упоминали, что предоставление права собственности в обеспечительных целях рассматривается разработчиками как предоставление права залога. Удержанию же титула отводится роль обеспечения sui generis, имеющего, однако, ограниченную сферу применения. Этот подход подтверждает, что осторожность в использовании обеспечительного права собственности более чем оправдана.⁴¹ Опасно отводить титулу собственности роль некой самостоятельной ценности, отличной от самой вещи.

Для возникновения обеспечения в виде удержания титула, помимо наличия между сторонами договора купли-продажи, аренды с выкупом и т. п. (см. § 2 ст. 1:103 Книги), необходимо соблюдение следующих условий (ст. 2:201 Книги):

§ 1

a) продавец должен быть собственником продаваемого имущества или иметь соответствующее полномочие в отношении этого имущества ( the seller, supplier or lessor is the owner of the supplied asset or acts with authority in relation to this asset). Комментатор иллюстрирует это правило следующим примером. Между А и В заключен договор лизинга. Собственником предмета лизинга является С. В первом случае сам С передает предмет лизинга В. Соответственно, А не может создать обеспечительный инструмент в виде удержания титула. Собственником для всех остается С. Во втором случае вещь передается В стороной договора лизинга, то есть А. Собственником предмета лизинга при этом по-прежнему является С, но он предоставляет А и сам предмет лизинга (для передачи его В), и полномочие удержать право собственности на этот предмет в обеспечение исполнения обязанностей В. На основании двух юридических фактов – договора лизинга и полномочия, предоставленного А, – бывшее полноценное право собственности С «уменьшается» до обеспечительного права собственности. При этом А приобретает права обеспечительного кредитора, а В – обязанности обеспечительного должника.⁴²

b) имущество должно быть индивидуализировано в договоре об обеспечении (the asset is specified in the contract for proprietary security). В первую очередь необходимо отметить, что приведенный текст отсылает к договору об обеспечении. В то же время, удержание титула кредитором обременяет имущество, передаваемое по основному договору. Следовательно, по мысли разработчиков, договор об удержании титула существует наряду с основным договором. Этот подход представляется единственно верным, если различать полноценное право собственности с одной стороны и обеспечительное право собственности с другой; каузу основного договора с одной стороны и каузу договора об удержании титула с другой. Очевидно, что на практике соглашение об обеспечении чаще всего включается в основной договор, что с точки зрения нашего права можно расценивать как заключение смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Способ индивидуализации передаваемого обеспечительному должнику имущества определяется основным договором. Специальное упоминание об индивидуализации обременяемого имущества в обеспечительном договоре оправдано тем, что обеспечение может создаваться лишь в отношении части передаваемого по основному договору имущества.

c) основное обязательство должно существовать (the secured right exists). Это правило указывает на то, что обеспечительное удержание титула создает акцессорное обеспечение.

d) продавец должен сохранить право собственности (the seller, supplier or lessor retains ownership). Данное правило с очевидностью вытекает из природы самого обеспечительного инструмента: передача прав на имущество во исполнение основного договора не должна влечь перехода права собственности на него. Косвенно это указывает на то, что прекращение права собственности влечет для обеспечительного кредитора и прекращение обеспечения.

§ 2 Если переход права собственности по договору поставлен под условие исполнения должником обязанности по договору, считается, что право собственности сохранено в обеспечительных целях (ownership is also retained for the purposes of paragraph (1)(d) where there is a transfer subject to the suspensive condition that the obligation covered is performed). Это правило сформулировано на основе понятия об условном праве собственности (то есть праве, которое переходит при наступлении согласованного сторонами условия). Представляется, что оно удачно иллюстрирует ценность формального подхода к интерпретации частноправовых отношений. Обращаясь к типичным конструкциям, обслуживающим достижение типичных целей, разработчики предлагают оценивать их по формальным признакам: если переход права собственности обусловлен получением встречного удовлетворения, следует признать, что сохранение права имеет обеспечительную природу.

Такое решение не снимает вопрос о содержании воли продавца, передающего вещь до ее оплаты, и о правах покупателя, получившего еще не оплаченную им вещь. Со ссылкой на римские источники Г. Дернбург упоминает о традиции с отсроченным действием (действием, обусловленным уплатою цены) с одной стороны и о традиции с оговоркой об удержании права собственности с другой.⁴³ Вопрос о ценности такого противопоставления в современном обороте должен обсуждаться не иначе как в связи с возможными различиями в правах сторон при использовании той или иной конструкции. Как минимум одно различие можно предположить, учитывая природу обеспечительного права. Последнее призвано действовать против третьих лиц, в то время как право получить оплату по договору должно действовать и действует исключительно в рамках обязательственного правоотношения. Забегая вперед, заметим, что по правилам Книги удержание титула действует против третьих лиц только при условии его регистрации в Европейском реестре обеспечительных прав. Что касается прав должника - покупателя (он же – обеспечительный должник), то разработчики неоднократно упоминают в Комментарии принадлежащее ему условное право собственности, приобретение которого поставлено в зависимость от наступления условия – оплаты товара. Ценность этого права очевидна: не имея возможности распорядиться товаром, покупатель может распорядиться своим условным правом собственности.

Принципиальная возможность использования обеспечительного удержания титула в отечественном обороте подтверждается нормой ст. 491 ГК РФ и косвенно нормами о лизинге (ст.ст. 665 - 670 ГК РФ).