Понятие о реальных обеспечениях

В современном обороте реальные обеспечения делятся на две группы: обеспечительные инструменты залогового типа (security rights) и те, которые основаны на механизме удержания права собственности в обеспечительных целях (ownership retained under retention of ownership devices).

Оценивая систему реальных обеспечений, представленную в Книге, можно увидеть, как оборот «препарирует» право собственности и в обеспечительных целях извлекает из него даже больше, чем можно предположить, ориентируясь на классические определения. По понятным причинам не признавая ценности за правомочием пользования, обеспечительный кредитор заставляет «работать» на себя в зависимости от избранного вида обеспечения то правомочие владения, то распоряжения, то оба названных правомочия.

Обеспечения залогового типа классифицированы в Книге по способу создания (ст. 2:101):

1) предоставление обеспечительным должником обеспечительному кредитору залогового права

2) сохранение залогового права при передаче имущества в собственность обеспечительному должнику

3) удержание обеспечительным кредитором владения имуществом.

Обеспечительное право залогового типа

Обеспечением залогового типа в соответствии со ст. 1:102 считается любой обеспечительный инструмент, который создает для кредитора обеспечительное право, одновременно характеризующееся следующими признаками:

• это ограниченное вещное право

• это право, пользующееся преимуществом перед правами других лиц

• это право реализуется за счет обремененного этим правом имущества.

Перечисленные признаки, по сути, описывают механизм действия обеспечения. Почему залог интересен обеспечительному кредитору? Потому что он позволяет ему отстранить других кредиторов должника (преимущество) от определенного имущества и распорядиться (ограниченное вещное право) этим имуществом в своих интересах (реализовать интерес за сет чужого имущества). Тот, кто намерен использовать инструмент, обладающий тремя описанными признаками, создает реальное обеспечение. При этом предполагается наличие у такого лица обеспечительного интереса, являющегося общим признаком всех способов обеспечения исполнения обязательств. Обеспечительный интерес выражается в связи между обеспечением и основным обязательством: обеспечительное право возникает при наличии основного обязательства (ст. 2: 102) и прекращается с его прекращением (ст. 6:101).

Разработчики включили в ст. 1:102 открытый перечень реальных обеспечений. Перечень интересен, в первую очередь, с методологических позиций, т. к. иллюстрирует актуальную проблему сочетания формального и функционального подходов при оценке имущественных отношений. К обеспечениям залогового типа предлагается относить:

1) ограниченные вещные права, которые обычно рассматриваются как выполняющие обеспечительную функцию, в частности, поссессорный залог (limited proprietary rights of a type which is generally recognised as designed to serve as proprietary security, especially the pledge). Это определение основано на классической правовой интерпретации: то, что является типичным и «отлито» в правовую форму, оценивается на ее основе, т. е. сугубо формально. Если стороны указали в договоре, что имущество передается в залог, нет нужды исследовать функциональную направленность избранного ими инструмента. Форма залога сама по себе означает наличие у инструмента трех типичных для обеспечений признаков, указанных выше. В ГК РФ к таким типичным обеспечениям относятся залог и удержание.

2) права, созданные сторонами как ограниченные вещные права, независимо от их наименования, основанные на обеспечительном договоре, если при этом стороны имели намерение создать у обеспечительного кредитора преимущественное право, удовлетворяемое за счет определенного имущества (limited proprietary rights, however named, that are based upon a contract for proprietary security and that are either intended by the parties to entitle the secured creditor to preferential satisfaction of the secured right from the encumbered asset or have this effect under the contract). Понятно, что некоторая размытость предлагаемых составителями критериев неизбежна, поскольку эти критерии не только касаются обеспечений, которые не являются общепризнанными в современном обороте, но и должны быть приспособлены к различиям в юридической терминологии стран ЕС и деталях правового регулирования (в частности, по вопросу о допустимости непоссессорного залога (ипотеки) движимости).

Как указано в Комментарии, в отношении нетипичных обеспечений приходится обращаться к двум формальным и двум функциональным критериям. Формальные критерии: создание ограниченного вещного права и создание его на основе обеспечительного договора. Функциональные критерии: субъективное намерение сторон создать обеспечительное право и объективный эффект их соглашения. При этом подчеркивается, что формальные критерии не должны пониматься слишком строго, а за функциональными следует признавать существенное значение. В качестве иллюстрации этого несколько сложного для понимания рассуждения приводится следующий пример. В. унаследовал акции процветающего предприятия. Зная, что его друг А. берет кредит на строительство дома, В. предлагает ему в обеспечительных целях при необходимости воспользоваться частью акций. Заключив на этих условиях письменный договор, А. и В. передали его займодавцу. Может ли последний при невозврате займа потребовать от В. акции для покрытия долга А.? Авторы комментария дают утвердительный ответ, и подчеркивают, что он основан на обоих функциональных критериях – намерении сторон – и правовом эффекте самого договора.²²

Формально анализируемое правило корреспондирует норме п. 1 ст. 329 ГК РФ, в силу которой обеспечениями считаются инструменты, предусмотренные как законом, так и договором. Однако пока сложно представить такое «придуманное» сторонами обеспечение, которое будет отвечать перечисленным выше признакам (ограниченное вещное право и т. д.) и при этом не являться обеспечением залогового типа. Главным препятствием является закрытый перечень вещных прав. И если реальное обеспечение создает для обеспечительного кредитора вещное право, то это может быть только право, предусмотренное законом. А из перечня таких ограниченных вещных прав обеспечительный интерес удовлетворяет только залог. Конечно, жизнь богаче абстрактных построений, но представляется, что на практике вопрос о нетипичном реальном обеспечении сведется к сравнению соглашения сторон с договором залога при единственной альтернативе: «соглашение является договора залога» либо «соглашение является договором, не создающим обеспечение».²³

В качестве иллюстрации этого вывода рассмотрим получивший распространение в обороте так называемый гарантийный депозит.²⁴ Как показывает анализ практикиЮ смысл этого инструмента состоит в следующем: должник или будущий должник по денежному обязательству из договоров аренды, оказания услуг и т. д., перечисляет контрагенту сумму с правом использовать ее для погашения возможной в будущем задолженности; при окончании договорных отношений сумма гарантийного депозита либо зачитывается в счет исполнения договора, либо, при отсутствии задолженности, возвращается должнику. Поскольку сумма депозита зачисляется на счет кредитора, он приобретает на нее полное, а не ограниченное вещное право. Это означает, что у кредитора отсутствует обеспечение залогового типа.

3) обеспечениями залогового типа также считаются те, которые прямо названы таковыми в Книге. К ним относится известное нашему праву удержание (ст. 359 ГК РФ) и передача права собственности в обеспечительных целях.

Отнесение удержания к правам залогового типа не вызывает возражений. Будучи оригинальным на стадии возникновения, удержание предоставляет кредитору обеспечение, механизм которого схож с залоговым.

Не столь очевидна природа передачи права собственности в обеспечительных целях. Договор об обеспечительной передаче титула, с формальной точки зрения, относится к договорам, направленным на отчуждение имущества. Однако функционально – это договор о создании обеспечения, поскольку стороны преследуют именно обеспечительную цель. Вопрос в том, обеспечение какого типа создают стороны? Разработчиками предложено категорическое решение: такая передача создает у кредитора только обеспечительное право залогового типа. Объяснить это решение можно лишь одним: не найдены доводы в пользу самостоятельной ценности такого обеспечения как передача титула, и перед лицом права оно предстает не более, чем завуалированный залог. В ст. 1:102 перечислены четыре типичных случая, в которых передача кредитору права собственности на принадлежащую должнику вещь создает у кредитора права, аналогичные правам залоговых кредиторов:

а) передача право собственности на вещь с целью обеспечить уплату долга (a security transfer of ownership of corporeal assets)

б) обеспечительная уступка права требования (a security assignment)

в) продажа с передачей вещи в пользование продавца (a sale and lease-back)

г) продажа с правом выкупа (a sale and resale).

Все перечисленные конструкции встречаются в нашей практике.

Необходимо подчеркнуть, что передача титула принципиально отличается от его удержания.