Основные понятия

Чтобы проанализировать изложенные в Книге правила, а тем более дать им интерпретацию с точки зрения отечественного правопорядка, необходимо предварительно определить основные понятия, используемые разработчиками (см. ст. 1:201):

• security (обеспечение, обеспечительный инструмент) – способ обеспечения исполнения основного обязательства

secured rights (обеспечиваемое право (требование)) – принадлежащее кредитору право (требование), исполнение которого обеспечивается. В соответствии с европейской, в частности, немецкой правовой традицией, в Книге описываются «обеспечиваемые права». Традиционным для отечественного права является использование выражения «обеспечиваемое обязательство» (или «основное обязательство»). Представляется, что различие носит терминологический характер: нет сомнений в том, что эффект обеспечения заключается в предоставлении особых возможностей не стороне обязательства вообще, а именно кредитору как обладателю права (требования). В качестве основного обязательства (обеспечиваемого требования) при использовании реальных обеспечений может выступать только денежное обязательство (денежное требование). Правило § 1 ст. 2:104, на первый взгляд, колеблет этот вывод. Правило сформулировано следующим образом: «A security right can be created in a right to performance other than a right to the payment of money, even if this right is not transferable, provided that it can be transformed into a right to the payment of money» (обеспечительное право может обеспечивать неденежное требование, даже такое, которое не может быть уступлено, при условии, что требование может быть трансформировано в денежное). В качестве примера такого требования разработчики приводят обязательство не осуществлять конкуренцию, подчеркивая, что обеспечивается обязанность уплатить возмещение, установленное на случай нарушения этого (действительно, неденежного) обязательства.¹⁷ Очевидно, что в данном случае речь, в конченом счете, идет об обеспечении обязательства по осуществлению платежа.

• secured creditor (обеспечительный кредитор) – кредитор, право требования которого из основного обязательства обеспечивается. В Книге указано, что обеспечительные права может осуществлять не только кредитор, но и лицо, уполномоченное им действовать от собственного имени, но в его – обеспечительного кредитора - интересах. Описываемая конструкция востребована оборотом. При кредитовании заемщика группой кредиторов (в частности, при предоставлении синдицированных кредитов под один или несколько залогов), при сложной структуре обеспечения (например, при залоге разнородного или требующего управления имущества) явственна потребность в передаче управления залоговыми правами специалисту. Представляется, что с точки зрения нашего права, использование рассматриваемой конструкции допустимо.

• security provider (обеспечительный должник) – лицо, имущество которого обременено правами обеспечительного кредитора

• contract for proprietary security (обеспечительный договор, договор об обеспечении) - договор, по которому

1) обеспечительный должник обязуется предоставить залоговое право обеспечительному кредитору

2) обеспечительный кредитор управомочен сохранить залоговое право на переданное в собственность обеспечительного должника имущество

3) обеспечительный кредитор имеет право на удержание права собственности для обеспечения исполнения по договору.

Приведенная классификация обеспечительных договоров позволяет разделить реальные обеспечения на те, которые возникают в результате акта «предоставления» обеспечительного права должником, и те, которые возникают в результате «сохранения» за собой обеспечительного права кредитором. В отношении двух групп обеспечений по-разному будет решаться вопрос о наличии у лица права создать обеспечение.

• default (нарушение, неисполнение) - неисполнение должником основного договора либо наступление обстоятельств, с которыми основной договор связывает возникновение у обеспечительного кредитора права реализовать обеспечительные права. Факт нарушения обеспеченного права является необходимым (но не достаточным) условием реализации обеспечительных прав кредитора. Приведенное определение default'а расширяет представление о «нарушении». Таковым считается не только неисполнение должником его договорных обязанностей, но и наступление любых обстоятельств, которые стороны рассматривают как достаточное основание для реализации кредитором его обеспечительных прав. При этом правила не указывают на какие-либо признаки, которым должны отвечать эти обстоятельства. Классическим примером является так называемый cross-default: условие, в силу которого нарушение обязательства из одного договора считается нарушением обязательства из другого. Так, для практики международного кредитования типичным является условие, в силу которого просрочка уплаты долга по договору Х , рассматривается как просрочка возврата кредита, полученного по договору У. Экономические мотивы такой договоренности очевидны: возникшие у должника финансовые проблемы увеличивают риски любого из его кредиторов. Строго говоря, подобные условия не противоречат логике ГК РФ. В силу ст. 813 «при невыполнении заемщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает, займодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа». Закон не запрещает сторонам рассматривать в качестве невыполнения обязанностей по обеспечению или обстоятельств, ухудшающих его условия, те или иные факты, негативно отражающиеся на кредитоспособности заемщика. Конечно, при столь широком понимании «нарушения» возникает опасность того, что в договоры будут включаться условия, позволяющие кредитору, по сути, произвольно реализовывать свои обеспечительные права. Но на пути любого злоупотребления стоят правила о добросовестности. Раз уж речь зашла об этих правилах, нельзя не отметить, что одним из недостатков нашего законодательства видится отсутствие в ГК РФ указания на добросовестность как общий принцип гражданского права. Если предложение о его включении в Кодекс¹⁸ будет принято законодателем, появится больше оснований ставить вопрос о расширении свободы оборота, об усилении диспозитивности нашего гражданского права вообще.

• possessory security right (поссессорное залоговое право, заклад) - право, предполагающее, что владение обремененным имуществом принадлежит обеспечительному кредитору или лицу (за исключением обеспечительного должника), владеющему для кредитора. Владение предметом залога играет существенную роль в защите прав обеспечительного кредитора, в первую очередь, против несанкционированных действий должника, поэтому нахождение имущества у последнего, даже при осуществлении им владения для кредитора, исключает возможность квалификации залога как поссессорного. В то же время, закладом признается залог с передачей предмета третьему лицу, которое будет владеть для залогодержателя. В отношении владения залогодержателя применяется та же логика, что и в отношении владения собственника. Это указывает на общую природу всех вещных прав.

По свидетельству разработчиков, европейские правопорядки до сих пор тяготеют к подходу, в соответствии с которым вещное обеспечение создает только заклад.¹⁹ Но в Книге установлено обратное: если стороны не договорились об ином, для возникновения вещного эффекта обеспечения не требуется передачи владения залогодержателю (ст. 2:103). Однако, это правило не применяется, если из закона следует, что право залогового типа может возникнуть только у владеющего кредитора. Классическим примером является удержание.

• ownership (собственность, право собственности) – понятие, которое в целях Книги описывает наиболее полное право на объект, как телесный, так и бестелесный. Специальная оговорка об этом подчеркивает, что в специальном смысле право собственности можно установить только в отношении вещей (телесных объектов). Понятно, что данный термин, за отсутствием иных общепринятых, «вынужден» служить описанию прав на любые объекты. Из этого отнюдь не следует, что нормы о праве собственности как нормы, регулирующие отношения по поводу вещей, применимы ко всем видам объектов гражданских прав. Так, существенный для реальных обеспечений вопрос о владении обремененным имуществом может обсуждаться только применительно к телесным объектам. При сравнении с обеспечительным правом собственности ownership описывается как истинное, полноценное право собственности (true, outright ownership). Для понимания положений Книги имеет значение и противопоставление права собственности ограниченным правам на объекты гражданских прав (limited proprietary rights).

• retention of ownership device (удержание права собственности, удержание титула) – сохранение кредитором в обеспечительных целях права собственности на имущество, переданное обеспечительному должнику по договору. Хотя удержание титула возможно в связи с передачей имущества на основании различных договоров (купли-продажи, аренды с выкупом и т. д.), далее для краткости изложения стороны любого из таких договоров будут именоваться, соответственно, продавцом и покупателем.

• acquisition finance device (буквально – инструменты приобретения финансирования) – способы обеспечения, используемые при коммерческом кредитовании:

(а) удержание титула

(b) право залога на проданный покупателю товар, устанавливаемое в обеспечение права продавца на получение оплаты этого товара, либо права займодавца на возврат предоставленного покупателю целевого займа/кредита, при условии, что он был использован на оплату товара

(с) те же, что и описанные в литерах (а) и (b) права, уступленные третьему лицу в обеспечение его права (требования), возникшего в связи с кредитованием покупателя на цели оплаты упомянутого товара («rights of third persons to whom any of the rights under sub-paragraph (a) or (b) has been transferred as security for a credit covered by sub-paragraphs (a) or (b)»).

Acquisition finance devices - это группа обеспечительных средств, традиционно используемых для обеспечения коммерческого кредита. При этом обеспечение кредита создается за счет товара, на приобретение которого кредит и предоставлен. Эта неразрывная связь между товаром как «источником» долга и товаром как «источником» обеспечения позволила объединить инструменты в одну группу.

• financial assets (финансовые активы) - права требования из денежных обязательств,²⁰ и финансовые инструменты (financial instruments), включающие:

a) сертификаты акций, облигаций и иных оборотных долговых бумаг

b) ценные бумаги, дающие право на приобретение финансовых инструментов или денежных средств (за исключением расчетных документов)

c) права, связанные с участием в паевых и подобных им инвестиционных фондах (паевые ценные бумаги?) (share rights in collective investment undertakings)

d) краткосрочные долговые бумаги (money market instruments)

e) права из или в отношении инструментов, перечисленных в литерах a) - d). ²¹