Статья Н. Ю. Рассказовой.

Опубликована в Вестнике ВАС РФ, 2011, № 11, 12.

Регулирование обеспечительных отношений, возникающих при обременении правами кредитора движимого имущества: европейский опыт Вступление

В рамках работы над созданием в Европе единого правового пространства подготовлены девять книг, вмещающих своды правил по отдельным институтам частного права.¹ Эти правила призваны служить образцами для формирования национальных систем частного права, и тем способствовать его гармонизации на уровне Европы. Каждая книга прокомментирована ее разработчиками – членами рабочей группы по Европейскому гражданскому кодексу или исследовательской группы по частному праву Евросоюза (Acquis Group).

Две книги посвящены обеспечительным отношениям: Книга IV - правам, основанным на личных обеспечениях,² Книга IX - правам, обременяющим движимое имущество.³ Название последней книги «Proprietary security in movable assets»⁴ мы перевели как «Реальные обеспечения, возникающие при обременении правами кредитора движимого имущества».⁵

Весь частный оборот сегодня держится на кредите, и при этом потребность рынка в его расширении не удовлетворена. Однако кредит развивается лишь там, где существуют гарантии его возврата. Среди правовых гарантий первое место отводится способам обеспечения исполнения обязательств. Если нормирование кредитования как такового достаточно однородно в разных правопорядках, то в отношении института обеспечительных обязательств приходится констатировать обратное. Поэтому развитие международного кредита, а на нем сегодня основаны все национальные экономики, существенно зависит от гармонизации правового регулирования обеспечительных сделок. Проведенный разработчиками DCFR анализ законодательства и правоприменительной практики стран Евросоюза является важным ресурсом оценки состояния каждого национального правопорядка и возможности его улучшения на фоне неизбежного процесса глобализации экономики. Нельзя не огласиться с тем, что «международно-правовое регулирование, состоящее из разных уровней и регуляторов неодинаковой юридической силы - мягких, жестких и т.п.» является мощным фактором регулирующего воздействия, причем «особенно интересна тенденция своего рода национальных источников международного права, когда лучшие образцы законов обобщаются на международном уровне и возвращаются в национальные правовые системы в виде модельных законов. Такая циркуляция регуляторов весьма перспективна».⁶

В настоящей статье мы рассмотрим основные положения Книги, снабдив их краткими комментариями. Целью работы является не только обзор интересного правового документа, впитавшего европейский опыт обеспечительных сделок, но и оценка возможности использования соответствующих конструкций с точки зрения отечественного правопорядка. К последнему нас подтолкнула энергичная дискуссия, если не сказать борьба, развернувшаяся между «консервативной» и «агрессивной»⁷ юриспруденцией в связи с разработкой проекта изменения ГК РФ. Ссылаясь на неспособность отечественного правопорядка удовлетворить потребности экономики, адаптирующейся к современным рыночным условиям, «агрессивное» крыло юристов⁸ предлагает существенно расширить диспозитивное начало в российском залоговом законодательстве⁹ и ввести в отечественный оборот обеспечительные инструменты, принятые в странах с развитой экономикой.

Упрек законодателю и правоприменительной практике в чрезмерно настороженном отношении к принципу свободы договора и неприятии обычных для современной торговли обеспечительных инструментов имеет основания. Так, еще относительно недавно наши суды видели смысл расчетных форвардных контрактов только в спекуляции «на прибыль», оценивали их как разновидность игр и соответственно отказывали участникам таких сделок в судебной защите со ссылкой на ст. 1062 ГК. Понадобилось вмешательство Конституционного Суда РФ,¹⁰ чтобы признать объективный факт: «расчетный форвард» — одна из множества подобных ей полноценных сделок, совершаемых на фондовых и валютных рынках в целях устранения финансовых рисков и укрепляющих финансовую стабильность общества в целом. Нельзя отрицать и то, что использование залога в отечественном обороте сталкивается с некоторым числом не оправданных запретов.

Однако, признав императивность нашего частноправового регулирования избыточной, мы настаиваем на осторожном подходе к модернизации гражданского законодательства и не можем оправдать призывы к использованию в отечественной практике тех или иных правовых подходов, инструментов, конструкций исключительно в силу признания их иными правопорядками. Подобно вину, закон – дитя «почвы и климата», а потому некритичное заимствование зарубежных правовых аналогов неизбежно ведет к рассогласованию системы права, превращению ее в набор разрозненных правил. Кроме того, включение новых институтов в ГК РФ, по-нашему мнению, целесообразно лишь после того, как они будут приняты практикой. Закон – не плановый акт, а проторегулирование вредит обороту.¹¹

Оценивая содержание Книги необходимо учесть, что единая терминология в области залоговых отношений в Европе отсутствует. Поэтому описание даже традиционных понятий порой требуют специальных комментариев. Это усложняет и классификацию реальных обеспечений, и формулирование определений, позволяющих однозначно относить правовые конструкции, применяемые в разных правопорядках, к определенной группе обеспечительных инструментов.

Следующее обстоятельство, затрудняющее формулирование общих для разных правовых систем правил, – это известное различие в подходе европейских законодателей к установлению момента, в который соглашение сторон производит ожидаемый эффект, к определению понятия условной сделки и условного права, к решению вопроса об абстрактности/казуальности сделок и т. д. Это осложняет и создание унифицированных правил, и их толкование. Не стоит забывать и о том, что в Евросоюзе представлены страны как гражданского, так и общего права. Различие названных правовых систем особенно ярко проявляется в сфере вещных прав. Попытка свести в единое целое различные, а иногда принципиально различные, нормы приводит к появлению исключений, специальных оговорок и т. д. Но главным следствием этого обстоятельства является, по-нашему мнению, неизбежное усиление роли функционального подхода к оценке обеспечительных инструментов. Оставаясь на позиции строго формального анализа тех обеспечительных конструкций, которые предлагает современный оборот, законодатель сегодня вряд ли сможет создать адекватную потребностям времени правовую среду. Таковой нам представляется среда, способная в условиях глобализации достаточно быстро оценивать эффективность новых для нее (созданных оборотом вновь или заимствованных) правовых инструментов и адаптировать их к собственной правовой традиции. Сколь бы ценным ни оставался юридический формализм, сугубая приверженность ему сегодня весьма нежелательна. Анализ Книги в целом подтверждает, что оценка обеспечительных конструкций с точки зрения их функциональной направленности плодотворна.¹²

Книга состоит из 7 глав:¹³

1. Общие положения

2. Возникновение обеспечения и имущество, на которое распространяются права кредитора

3. Действие обеспечения в отношении третьих лиц

4. Старшинство прав

5. Отношения сторон до нарушения обеспечиваемого обязательства

6. Прекращение обеспечения

7. Нарушение обеспечиваемого обязательства и реализация обеспечительных прав.

Уже сама логика расположения материала указывает на принцип, положенный в основу регулирования отношений, возникающих при использовании реальных обеспечений. В соответствии с этим принципом необходимо разграничивать три вида последствий, вызываемых заключением обеспечительного договора: 1) возникновение обеспечения, 2) действие обеспечения в отношении третьих лиц и 3) приобретение обеспечением определенного места в иерархии обеспечительных и иных ограниченных вещных прав на обремененное имущество (старшинство прав). Возникновение каждого из перечисленных последствий подчиняется особым правилам.

В Книге повторено общепризнанное положение о том, что нормы международных договоров, обязательные для соответствующего государства, имеют приоритет над правилами Книги (ст. 1:105). Ряд статей Книги отсылает к другим частям DCFR: к уже упоминавшейся выше Книге IV «Личные обеспечения», к Книге VIII «Приобретение и прекращение права собственности» и к Книге III «Права и обязанности из обязательств». В ст. 1:105 включено специальное правило, касающиеся так называемого микро-кредитования: если национальное законодательство устанавливает для обеспечительного должника, предоставившего реальное обеспечение возврата микро-кредита, специальные меры защиты его интересов, применению подлежит национальное законодательство.¹⁴ Определение микро-кредитования включено в ст. 2 Федерального закона "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях".¹⁵ Это кредитование на основе договора займа в сумме не превышающей один миллион рублей. В качестве заемщиков микро-кредитов по общему правилу выступают граждане - потребители или мелкие предприниматели. Микро-кредитование принято рассматривать как социально ориентированную деятельность, чем можно объяснить особый подход к его регулированию. По формальным признакам к деятельности в области микро-кредитования следует отнести деятельность ломбардов, возврат долгов которым традиционно обеспечивается закладом, хотя о социальной составляющей в их деятельности говорить сложно в силу высокого размера процента.

Книга регулирует обеспечительные отношения, возникшие из договора как наиболее распространенного юридического факта гражданского права. Но по прямому указанию, включенному в ст. 1:101, положения Книги mutatis mutandis применяются к обеспечениям, возникшим из односторонних действий и в силу закона, а также к правам, возникшим из траста.

Особую группу составляют положения Книги, регулирующие отношения с участием обеспечительного должника – потребителя. Например, статьей 2:107 предусмотрено, что в договоре с обеспечительным должником – потребителем:

а) обременяемое имущество должно быть описано как индивидуально-определенное (must be identified individually). При кредитовании предпринимателей распространено более общее описание имущества (например, «все ценные бумаги», «все поступления от погашения дебиторской задолженности» и т. д.). Такие условия делают риск обеспечительного должника неопределенным, что считается опасным для потребителя.

б) будущее имущество, за исключением денежных поступлений, может быть обременено только для обеспечения кредита, получаемого на его приобретение. Мотив этого ограничения, видимо, тот же, что описанный выше.

в) в любом случае не могут обременяться будущие денежные поступления, являющиеся источником существования обеспечительного должника и членов его семьи. Это правило, корреспондирует ст. 10 Конвенции Международной организации труда "Относительно защиты заработной платы" № 95 от 1 июля 1949 г.

Значительная часть положений, касающихся прав потребителя, представлена правилами о своевременной передаче ему подробной информации, касающейся значимых для него обстоятельств. Впрочем, статей, посвященных правам потребителя, в Книге не много. Разработчики объясняют это тем, что потребитель как должник достаточно защищен на уровне общих положений об обязательствах, и ссылаются при этом на Европейские директивы о потребительском кредите 1987 и 2008 годов, не содержащие специальных норм о защите прав заемщика как должника, предоставившего реальное обеспечение.¹⁶