86. Пробелы в праве. Виды и способы их восполнения.

Ни одно зак-во не состоянии учесть все многообразие общ-х отношений, кот. требует прав. регулирования. Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что опред-е обстоят-ва имеющие юр. х-р, не находятся в сфере прав. регулирования.

Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об опред-х недостатках прав. системы. Однако, они объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Пробелы в праве возникают по 3 причинам: 1) в силу того, что зак-ль не смог охватить формулировками НА всех жизненных ситуаций, требующих прав. регулирования; 2) в результате недостатков юр. техники; 3) вследствие постоянного развития общ-х отн-й.

Пробел в позитивном праве – это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) – отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому, можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Как убеждаемся, пробел существует в двух видах – в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Те и другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворческим органам на предмет принятия новых норм.

По времени появления пробелы подразделяются на первоначальные(возникает в момент издания НА в результате упущения правотворческих органов) и последующие(появляется после издания НА, в процессе развития общественных отношений). Если такого рода необходимость существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по небрежности ее не заметил, пробел именуется «непростительным». «Непростительным» пробел будет и тогда, когда при издании акта игнорируются правила законодательной техники, вследствие чего известная потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами неполно.

«Простительные» пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

По отраслевой принадлежности: пробелы в конституц., м/днар., сем., уг., гражд. и др.отраслях права.

По форме права: пробел в НА, в договорах нормативного содержания, в правовых обычаях, в судебных процессах.

По виду НА: пробел в Указе Президента, в постановлении Правительства, в инструкции министерства.

По элементу нормы права: пробел в гипотезе, диспозиции, санкции.

По степени неурегулированности: полное отсутствие норм, недостаточное регулирование имеющимися нормами.

По причинам появления: объективные, субъективные.

Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем: 1. Установление пробелов (а затем и их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. 2. Вхождение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела. 3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть собственно процесс установления пробелов. 4. Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения. 5. Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.

Устранить пробел в законе можно лишь путем дополнительного законотворчества.

При наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни центральные органы юрисдикции, включая ВС, ВАС, КС России, вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Своим содержанием они имеют правило поведения общего характера, которое обращено ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц, которые будут обращаться в судебные учреждения. Деятельность судов по восполнению пробелов в праве обусловлена самим фактом существования пробелов в законе и тем, что процедура принятия НА требует времени. Отдельные нормотворческие органы еще недостаточно оперативны в издании соответствующих актов. Высшим судебным инстанциям остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных случаев на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание.

Единственным способом устранения пробелов в праве явл-ся принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы права или группы норм права. Однако быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты зак-ва. Во избежание этого в праве сущ-ет институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и норм права. Он предусматривает 2 оперативных метода преодоления, восполнения пробелов – аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона применяется, когда отсутствует норма права, регулирующая рассматриваемый конкретный жизненный случай, но в зак-ве имеется др. норма, регулирующая сходные с ним отн-я. Аналогия закона – это применение к неурегулированному отношению нормы закона (действующего позитивного права), регулирующей сходные (аналогичные) отношения. Применение аналогии закона в сфере гражданских и предпринимательских отношений предусмотрено действующим ГК (п. 1 ст. 6) и ГПК (ст. 10). Согласно ГК РФ (п. 1 ст. 6), если такие отношения «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

Аналогия права применяется, когда в зак-ве отсутствует и норма права, регулирующая сходный случай, и дело решается на основе общих принципов права. речь прежде всего идет о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др. Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда опред-х условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права необходимо: 1) уст-ть, что данная жизненная ситуация имеет юр. х-р и требует правового решения; 2) убедиться, что в зак-ве отсутствует конкретная норма права призванная регулировать подобные случаи; 3) отыскать в зак-ве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело ( аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его основе решить дело (аналогия права); 4) в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к донному случаю аналогии закона или аналогии права. Тем самым обеспечивается возможность проверить правильность решения дела.

Т.о., применение права по аналогии – это непроизвольное решение дела. Принятие решения осущ-ся в соответствии с гос-й волей, выраженной в правовой системе в целом или в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения. Путем аналогии правоприменительный орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел м.б. устранен только компетентным нормотворческим органом.

Использование аналогии закона и аналогии права в правоприменительном процессе имеет одно принципиально важное исключение: аналогию закона и аналогию права нельзя использовать в сфере отношений уголовно-правового наказания и административных взысканий: «нет преступления без указания на то в законе».

+субсидиарное применение права-способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе принципов права, духа закон-ва.

87. Правовое воспитание личности.

во всех гос-вах (с разной степенью осознанности и качества) осуще-ся особая деят-ть по распространению воззрений о праве и правопо­рядке, для чего используются имеющиеся в распоряжении средства: церковь, литература, искусство, школа (всех уровней), печать, радио, телевидение, специальные юр. учебные заведения. Правовое воспитание (ПВ) явл-ся составным компонентом иде­ологической функции любого гос-ва. ПВ - целенаправ­ленная систематическая деят-ть гос-ва, его органов и их служащих, общественных объединений и труд. коллективов по формированию и повышению правового сознания и правовой культуры.

Правовое обучение и ПВ органически связа­ны между собой. Воспитывающее обучение предполагает непрерыв­ную взаимосвязь процессов целенаправленного формирования соз­нания личности законопослушного гр-на и юриста-профес­сионала, включая правовоззрение, нравственные идеалы, правовые установки и ценностные ориентации, специальные, профессионально необходимые хар-ки. Крайне важно сформировать соот­ветствующую мотивацию — положительное отношение к познава­емому содержанию и потребность к постоянному расширению и уг­лублению правовых знаний. Правовое обучение и воспитание является частью всего про­цесса духовного формирования личности, без кот. нельзя обой­тись, реализуя идею построения в России правового гос-ва.

Главный объект воздействия при правовом обучении и воспи­тании — правовое сознание, устойчиво положительно ориентиро­ванное, развитое, должного уровня. Имеется в виду правовое соз­нание индивида, коллектива (профессиональной группы), общества в целом. Идеологическое воздействие на общественное правосознание означает соответствующее воздействие на групповое и индивидуальное сознание, и, наоборот, ПВ отдельных индивидов и их групп, в конечном счете, обус­ловливает формирование и развитие общественного правосознания.

ПВ обладает относительной самостоятель­ностью целей, спецификой методов их достижения и организацион­ных форм. Цели могут конкретизироваться с учетом специфики субъекта и объекта вос­питательного воздействия, используемых форм и средств этой дея­т-ти, а также органов, осущ-их ПВ.

Цели достижимы лишь при соблюдении в правовоспитательной работе следующих основных принципов: научность, плановость, систематичность, последователь­ность и дифференцированность, обеспечение комплексного подхода, а также создание благоприятных условий для реализации развитого здорового правосознания на практике.

К средствам ПВ относятся: правовая пропа­ганда, правовое обучение, юр. практика, самовоспитание. В основе применения всех указанных средств лежит осущ-ие правовой информированности, предполагающей передачу, вос­приятие, преобразование и использование информации о праве, и практику его реализации. Особое место здесь занимает проблема "правового минимума", некоего обязательного уровня знания пра­ва (уровня правовой осведомленности), кот. должен обладать каждый гр-н любого общества, независимо от его социального статуса. Определяю­щая роль в системе источников правовой информации принадлежит СМИ.

Первостепенное значение в ПВ и обучении имеет судебная практика и деятельность судебной системы в целом, кот. д. б. реальным правосудием. Поэтому воспитание уважения к суду и понимания необходимости решать все конфликты в суде является необходимым компонентом содержания устойчиво положительного отношения к практике реа­лизации права.

Самовоспита­ние заключается в формировании у себя глубокого уважения к пра­ву, потребности строго следовать правовым предписаниям путем самообучения, самостоятельного анализа правовой действительно­сти и личной практике. Наряду со специальной подготовкой само­воспитание для юристов-профессионалов — способ профилактики деформации сознания и личности и поддержания на должном уровне профессионализма.

Конкретные, предметные рекомендации по формированию и корректированию интеллектуально-эмоционально-волевых свойств личности, определяющих содержание ее правовой психологии, не­посредственно даются психологической наукой. Занимаясь правовым обучением и воспитанием, необ­ходимо оказывать воздействие, как на разум, так и на эмоциональ­но-волевую сферу воспитуемого, для чего использовать известные методы: прежде всего убеждение и поощрение, а также угрозу при­нуждения и прямое принуждение, предусмотренное зак-вом. Выбор же первоочередной непосредствен­ной сферы воздействия (рациональной или эмоциональной) зависит от особенностей психологии воспитуемого, на которого оказывается воздействие, и состояния его правосознания.

Для воспитания правосознания юристов-профессионалов осо­бенно эффективны практические упражнения (индивидуальные и групповые), игры и учения, решения конкретных проблемных си­туаций на основе фундаментальных теоретических знаний. Их надо учить не только и не столько зак-ву, сколько юр. мышлению и практическим действиям на основе зак-ва в типовых и типичных ситуациях.

ПВ выполняет две основные функции. Первая - передача воспитываемым (индивидам, общественным группам) определенной суммы правовых знаний, навыков и умений, вторая — в формировании правовых идей, чувств, убеждений в правосознании указанных субъектов. ПВ следует, по нашему мнению, сосредоточить на формировании в правосознании граждан России такой совокупности, которая включала бы: а) знание системы основных правовых предписаний, правильное понимание и уяснение их содержания и значения; б) глубокое внутреннее уважение к праву, законам, законности и правопорядку; в) умение самостоятельно применять правовые знания на практике, согласовывать повседневное поведение и личное отношение к реальной действительности, свою практическую деятельность с полученными правовыми знаниями; г) привычку поведения в точном соответствии с полученными правовыми знаниями; д) прочный и устойчивый духовный правовой иммунитет (невосприимчивость) к совершению любых нарушений правовых норм.

Следовательно, правовое воспитание есть планомерный, управляемый, организованный, систематический и целенаправленный процесс воздействия на сознание, психологию граждан РФ всей совокупности многообразных правовоспитательных форм, средств и методов, имеющихся в арсенале современной правовой деятельности, с целью формирования в их правосознании глубоких и устойчивых правовых знаний, убеждений, потребностей, ценностей, привычек правомерного поведения.

главные особенности правовоспитательного процесса:

а) его исходной базой, при помощи и на основе которой он строится, выступает система общеобязательных правовых норм; б) при его осуществлении до сведения воспитуемых доводятся, внедряются в правосознание установленные государством и связанные с их поведением правовые предписания, дозволения, запреты; в) он опирается на гарантированную возможность в необходимых случаях применить принудительную силу государства в виде юридической ответственности правонарушителей; г) его воздействием охватываются не только соблюдающие нормы права субъекты, но и лица, склонные к совершению правонарушений или уже совершившие их, в связи с чем в какой-то степени решаются и задачи непосредственного пресечения и предупреждения правонарушений; д) осуществляется он в специальных правовых воспитательных формах, с использованием специфических правовых средств и методов; е) осуществляющие его лица, как правило, имеют юридическое образование или специальную юридическую подготовку.

ПВ– это целенаправленная деятельность государства, общественных организаций, отдельных граждан по передаче юридического опыта; систематическое воздействие на сознание и поведение человека в целях формирования определенных позитивных представлений, взглядов, ценностных ориентации, установок, обеспечивающих соблюдение, исполнение и использование юридических норм,

Содержанием ПВ является приобщение людей к знаниям о государстве и праве, законности, правах и свободах личности, выработка у граждан устойчивой ориентации на законопослушное поведение.

Новый этап развития отечественной государственности, изменение форм собственности и методов экономического регулирования диктует необходимость переоценки и многих традиционных форм правового воспитания. Однако важно сохранить оправдавший себя опыт в этой области, стимулировать его развитие на новом экономическом и политико-правовом фундаменте.