§ 4. Опека и попечительство

1. Опека (tutela) у римлян являлась суррогатом недостающей отцовской власти (Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М. 2003. С. 438), «как бы родительской властью» (quasi parentes). Сами римляне определяли опеку как силу и власть над свободным (vis ac potestas in capite libero) (D. 26.1.1 pr.) (Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского. Т. IV. М. 2004. С. 544-546). В раннем Риме опекуна (tutor) и подопечного (pupillus – от pupus, несовершеннолетний до принятия им родового имени и тоги с пурпурной каймой) связывали чисто властные отношения (potestas). Свою власть опекун осуществлял и в своих интересах, как ближайший наследник подопечного, и в интересах самого подопечного, и в интересах всей семьи.

1. Основания учреждения опеки и попечительства:

   1. несовершеннолетие лица (недостижение 25-летнего возраста),

   2. душевная болезнь,

   3. признание лица расточителем,

   4. наличие физических недостатков,

   5. временное отсутствие хозяина имущества.

2. Опека прекращалась – смертью подопечного, достижением им совершеннолетия, выздоровлением подопечного, принятием бесхозяйного имущества управомоченным на это лицом.

2. Кто мог исполнять обязанности опекуна? Опекуном мог быть мужчина, в том числе и подвластное совершеннолетнее лицо (filius familias), совершеннолетняя женщина – мать, бабушка подопечного (при Юстиниане)

Допускалась множественность опекунов. Тогда были возможны следующие варианты распределения обязанностей:

• опека осуществлялась соопекунами (contutores) нераздельно,

• соопекуны распределяли между собой обязанности, и в зависимости от соглашения осуществляли их единолично (tutela divisa),

• одному из опекунов (tutor gerens) поручалось управление имуществом опекаемого, а другие осуществляли контроль над его деятельностью.

Римляне различали абсолютную и относительную неспособность лица быть опекуном.

<CLOSETEST10< FONT>Абсолютно неспособные лица –

• женщины, за исключением матери и родной бабушки,

• несовершеннолетние,

• духовные лица и лица, состоящие на военной службе.

Опекунами не могли быть лица, которые сами нуждались в опеке или попечительстве. Например, попечителем глухонемого не мог быть расточитель, или несовершеннолетний сын не мог быть попечителем своего сумасшедшего отца.

Относительно неспособные не допускались к исполнению обязанностей не как неспособные в принципе исполнять обязанности опекуна или попечителя, а в специально квалифицированных случаях. Ими не могли быть:

• кредиторы или должники опекаемого, как лица заинтересованные,

• устраненные от опеки завещанием,

• муж по отношению к жене в браке sine manu mariti.

В некоторых случаях лицо могло действовать в качестве опекуна, не зная, что в действительности опекуном не является. Такое лицо называлось «неподлинный опекун» - tutor falsus.

3. Опека над несовершеннолетними (tutela impuberum) носила временный характер. Её осуществляли родственники – агнаты. Такие опекуны назывались «законными опекунами» (tutores legitimi). Поскольку опекуны, как правило, были родственниками или близкими родственниками опекаемого, то существовала презумпция того, что они действуют в собственном интересе как потенциальные наследники (Франчози Д. Институционный курс римского права. М. 2004. С. 145). Осуществление опеки было право, но не обязанностью родственников. Постепенно взгляд на опеку над малолетними стал меняться, и опека превратилась в обязанность и бремя опекуна (munus).

В зависимости от того, как назначался опекун римляне выделяли:

1. законную опеку (tutela legitima). Опекуном (tutor legitimus) назначался ближайший агнат (agnatus proximus) (Законы XII таблиц. V. 6, 7а, 7б // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М. 1997. С. 7). Имейте в виду, что это был ближайший агнат подопечного, а не умершего paterfamilias, т. е. опекуном становился не дядя (агнат второй степени для умершего отца и третьей степени для pupillus), а старший брат опекаемого (агнат второй степени для pupillus). В случае отсутствия агнатов опекун назначался из данного рода (gentiles). При Юстиниане к опеке призывались мужчины – когнаты. Законным опекуном малолетнего вольноотпущенника считался его патрон (tutela legitima libertorum) (Институции Гая // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М. 1997. С. 40). Специального назначения опекуна при законной опеке не требовалось. Лицо, являвшееся опекуном в силу закона, не могло отказаться от опекунских обязанностей.

2. опеку по завещанию (tutela dativa). Отец в завещании мог назначить опекуна (tutor testamentarius или tutor dativus) свои детям (Gai. I.144, 146) (Институции Гая // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М. 1997. С. 38). Назначение происходило указанием по имени опекуна (nominatim) в завещании или в дополнении к завещанию на случай, если несовершеннолетний наследник после смерти домовладыки станет самостоятельным лицом. После открытия наследства назначенный завещателем опекун начинает исполнять свои обязанности ipso jure без каких-либо дополнительных процедур. Если опекун не приступал к исполнению своих обязанностей без уважительных на то причин (tutor cessans), то он отвечал за причиненные своим бездействием убытки. Утверждение опекуна претором (confirmare tutorem) требовалось только в случае наличия дефекта в завещании. (Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского. Т. IV. М. 2004. С. 552-567)

Назначенный по завещанию опекун был вправе отказаться от опеки (abdicatio tutelae). Начиная с I в. н. э. при императоре Клавдии вводится запрет на самовольный отказ от опеки назначенного опекуном в завещании лица. Требовалось обратиться с просьбой об освобождении от опеки и указать основания такой просьбы.

Отказ стал допускаться только в постклассический период. Опекун просил освободить его от этой обязанности (excusatio tutelae, excusatio a tutela). Уважительными причинами (excusatio voluntaria) признавались: старость, болезнь, многодетность, наличие другой опеки, государственная, общественная, военная служба. Можно было порекомендовать магистрату назначить более подходящего опекуна (potior nominatio). Освобождение от опеки происходило в силу запрета для отдельных категорий граждан осуществлять опекунские обязанности (excusatio necessaria).

3. опекуна мог назначить претор или провинциальный наместник (lex Julia et Titia, около 100 г. до н. э. – такой опекун назывался tutor Titianus) своим декретом (decretum) по просьбе (postulatio) матери или других родственников малолетнего. В соответствии с законом Атилия 186 г. до н. э. о назначении опекуна (Атилиева опека – lex Atilia de tutore dando или tutela decretalis) любое заинтересованное лицо могло обратиться к претору с просьбой назначить опекуна несовершеннолетнему, который был persona sui juris. При Марке Аврелии (121-180 гг. н. э.) появляется претор, который занимался вопросами опеки и назначением опекунов (praetor tutelarius). В этом случае опека становится обязанностью опекуна.

4. Отношения опекуна и подопечного основывались на добросовестности (bona fides). Их содержание составляли обязанности опекуна.

1. Неимущественные обязанности опекуна: забота о воспитании малолетних подопечных, предоставление средств на воспитание из вверенного ему имущества. Опекун мог лично не воспитывать подопечного, но должен был обеспечить воспитание – нанять учителей, купить для этой цели специально обученного раба.

2. Обязанности имущественного характера.

Опекун считался domini loco. Он осуществлял управление имуществом (administratio) и был вправе приобретать за подопечного права и обязанности по договорам (купли-продажи, аренды и др.) Обязательства опекун создавал для себя самого и сам нес ответственность по заключенным в интересах подопечного договорам.

В его обязанности входило:

• составить опись имущества (inventarium),

• периодически предоставлять отчеты о своей деятельности высшему опекунскому совету,

• обеспечить сохранность имущества подопечного,

• при возможности увеличивать имущество, не вступая в рискованные операции, а тем более спекуляции.

Вплоть до II в. н. э. опекун мог по своему собственному усмотрению отчуждать любое имущество опекаемого. Со II в. н. э. (oratio Severi 195 г. н. э.) ему было запрещено отчуждать сельскохозяйственные угодья или пригородные земельные участки. Он мог это сделать в случае:

• разрешения, данного наследодателем в завещании,

• для покрытия долгов, но по предварительному разрешению претора, которое он давал своим декретом.

Несколько позже это ограничение, благодаря расширительному толкованию римских юристов, было распространено на всё недвижимое и наиболее ценное движимое имущество.

В случае необходимости опекун мог вести дела подопечного в суде от его имени (agere pro tutela).

Опекун должен вести дела подопечного с той заботливостью, с которой он ведет собственные дела (diligentia, quam suis rebus adhibere solet). Опекун нес повышенную имущественно-правовую ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязанностей (periculum tutelae).

При вступлении в должность опекун приносил присягу и должен предоставить денежное или иное обеспечение (satisdatio или cautio rem pupilli adulescentis salvam fore) на случай причинения им ущерба имуществу подопечного. Исключение допускалось только при назначении опекуна по завещанию. В начале IV в. н. э. для обеспечения интересов подопечного закон распространяет залог на все имущество опекуна, в том числе и приращения, которые были получены после установления залога (hypoteca omnium bonorum, hypoteca generalis).

Вправе ли был подопечный лично совершать сделки? Римское право отвечало утвердительно на этот вопрос. Подопечный мог самостоятельно совершать сделки с целью приращения имущества, а в присутствии опекуна и с его разрешения (auctoritas tutoris) - сделки по отчуждению имущества. Договор по отчуждению имущества, заключенный без участия опекуна, считался недействительным. Остальные договоры обязывали только контрагента опекаемого – так называемые «хромые договоры» - negotia claudicantia. (Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского. Т. IV. М. 2004. С. 650-660)

5. Для защиты интересов подопечного и опекуна им предоставлялись специальные иски из опеки:

1. actio de rationibus distrahendis предъявлялись против опекуна, который расхитил имущество подопечного. По этому иску можно было взыскать двойную стоимость недостающего имущества duplum,

2. actio tutelae directa – иск подопечного против опекуна о предоставлении отчета по ведению дел подопечного и о возмещении убытков в случае выявления таковых,

3. actio negotiorum gestorum utilis – иск по аналогии с иском из ведения чужих дел без поручения для возмещения непосредственных затрат опекуна на подопечного,

4. actio tutelae contraria – иск опекуна против подопечного о возврате издержек и уплаты гонорара.

Если кредитор начинал присваивать имущество подопечного, что квалифицировалось как преступление (crimen), тогда против него можно было выдвинуть публичное уголовное обвинение (accusatio или postulatio suspecti tutoris). Дело возбуждалось по заявлению любого лица. Если обвинение подтверждается, то опекун объявляется недостойным доверия (tutor suspectus) и отстраняется от опеки (remotio). Такой опекун объявлялся бесчестным (infamia).

В силу формализма римского права для предъявления требований к неподлинному опекуну предыдущие иски не годились. Против неподлинного опекуна предъявлялись иски по аналогии с исками из опеки и с тем же юридическим эффектом - actio protutelae directa, actio protutelae contraria.

К ответственности можно было привлечь и муниципальный магистрат, который назначил неплатежеспособного опекуна, и с него нет никакой возможности взыскать причиненные подопечному убытки (actio subsidiaria).

В случае спора между подопечным и бывшим опекуном претор назначал на этот случай специального преторского опекуна (tutor praetorius).