5. Основні теорії походження права

Існує декілька найбільш загальних підходів до постановки і вирішення проблеми походження права. Найвиразніше є видимими два загальнофілософські підходи: ідеалістичний та матеріалістичний. Перший з них, ґрунтуючись на уявленні про надприродний, незалежний від людини і суспільства характер права, пов’язує право з волею Бога (богів). Другий підхід передбачає земні, такі, що кореняться в природі людини та/або суспільства, причини формування права. В межах ідеалістичної і матеріалістичної парадигм склалося декілька теорій (концепцій) походження права.

У глибокій давнині склалися теологічні (міфологічні) уявлення про походження права. Відповідно до них право було створено Богом (богами) і дароване людині через посланника, пророка або правителя. Воно виражає волю Бога, утілює вищий розум, добро і справедливість. Так, за уявленнями стародавніх греків право і правосвідомість людей були породжені Зевсом-Вседержителем і Фемідою – богинею порядку. Їхні дочки – Діке (справедливість) та Евномія (благозаконність) стояли на варті правопорядку, Немезида карала неслухів, а Гермес уміло передавав волю Зевса людям.

Богоодкровенний характер права однозначно визнають найбільші монотеїстичні релігії. Так, іудеї вважають Мойсея провідником волі Божої, втіленої в Декалозі – десяти заповідях–законах. Християни, шануючи Декалог, виводять право з проповідей Ісуса Христа. На таких же теологічних позиціях в правових питаннях стоїть іслам, убачаючи в Мухаммеді єдиного пророка розпоряджень Аллаха.

На основі цих широко поширених уявлень були створені розгорнуті теорії божественного походження права, найбільш відомим з яких є учення католицького богослова Томи Аквінського (ХІІІ ст.). Розквіт теологічної теорії походження права прийшовся на період середньовіччя, але й зараз існує немало її прихильників (наприклад, Жак Марітен).

Природно-правова теорія, що теж має давню історію (Арістотель, Цицерон, Томас Гоббс, Джон Локк, Жан Жак Руссо), пов’язує походження права з ідеалами добра, справедливості, розуму, властивими людині за природою. Волевстановлене право, з позицій цієї теорії, лише закріплює та створює гарантії для дії природного права. Однією з таких гарантій є діяльність держави, створеної в результаті договору між людьми.

Природно-правові уявлення про походження і суть права домінували на зорі Нового часу і зіграли величезну роль у вдосконаленні права, затвердженні принципів законності та юридичної рівності.

Не відкидаючи раціонального зерна в ідеалістичних теоріях походження права, не можна не бачити істотного недоліку, що нівелює весь їхній позитивний ефект. Річ у тому, що питання про першопричини виникнення права ними, по суті, знімається. Творцем права виступають Бог або Людина-ідеал, але відповідь на питання про те, чому саме праву, а не якомусь іншому регулятору надається перевага цим джерелом, залишається відкритою. От чому сучасна юриспруденція вельми невисоко оцінює інформативний та науковий потенціал цих теорій.

Матеріалістичний підхід до проблеми походження права поширений набагато ширше. У загальному вигляді цей підхід передбачає, що право – штучне творіння людини та/або суспільства.

Шарль Луї Монтеск’є та історична школа (Густав Гуго, Карл Фрідріх Савіньї, Георг Фрідріх Пухта), що виникла у ХІХ ст. у Німеччині стояли на позиціях природного спонтанного (мимовільного) зародження права в надрах народної свідомості. З погляду цих учених право завжди, подібно до мови, має національний характер. Законодавча діяльність – завершальна стадія утворення права, законодавці тільки виражають в юридичній формі те, що створене народом. Будь-які правові реформи, не підготовлені народною свідомістю, з погляду історичної школи, приречені на провал. Не можна не погодитися з тезою про те, що право – об’єктивне історичне явище, обумовлене етнокультурними чинниками. Разом з тим очевидні й прорахунки цієї школи права: перебільшення значення суспільної свідомості і недооцінка законодавця.

Психологічна теорія (російсько-польський юрист Лев Петражицький, французький соціолог і психолог Габріель Тард) пов’язувала витоки права з різними проявами людської психіки (індивідуальної або колективної). Серед них – потреба в підпорядкуванні, відчутті спадкоємності, бажаннях і віруваннях, вольові імпульси, засоби як спосіб рішення соціальних розбіжностей тощо. Петражицький, зокрема, зводив право до правових емоцій імперативно–атрибутивного характеру. Правові переживання він розділяв на два види: переживання позитивного права (уявлення про те, що норма – результат зовнішнього рішення) і переживання інтуїтивного, автономного права, не пов’язаного з позитивним. Інтуїтивне право – абсолютне, а позитивне – відносне. Законодавство є тільки «проекцією» правових переживань, «фантазмом» психіки. Віддаючи перевагу в процесі виникнення права психологічним чинникам, ця теорія не враховувала впливу на нього інших об’єктивних чинників. Проте слід визнати позитивний внесок психологічної теорії в учення про формування правосвідомості.

Марксистська теорія (Карл Маркс, Фрідріх Енгельс) пов’язувала виникнення права з класовою боротьбою. З погляду цієї теорії пануючий клас за допомогою державного апарату створює і модифікує правові норми відповідно до своїх, в першу чергу, економічних інтересів. Оцінюючи цю теорію, слід підкреслити, що, дійсно, економічні чинники зіграли значну роль в походженні права, але вони не є єдиною причиною, яка породила правові явища в історії людства. Крім того, в праві часто виражена не тільки воля пануючого класу, але і загальна воля людей, які живуть в суспільстві.

Теорія примирення (англійський юрист Гарольд Берман, шведський історик права Ерік Аннерс) пояснює походження права необхідністю впорядкування міжгромадських відносин. Вона виходить з того, що у вирішенні конфліктів між родами було зацікавлене все первісне суспільство. Договори про примирення спочатку в усній, символічній формі полягали за допомогою народного зібрання, ради старійшин. З часом такі договори через повторення ситуацій однотипного характеру поступово переросли в правила, юридичні норми (право примирення). Ця теорія, хоч і заснована на історичних фактах, але є односторонньою, оскільки право виникло не тільки для примирення родів, але і для регулювання різних сторін життєдіяльності суспільства, захисту особистих і загальних інтересів його членів.

Американські історики економіки, прихильники теорії неолітичної революції Дуглас Норт і Роберт Томас дотримуються іншої точки зору. Вони пов’язують появу права з виникненням відносин власності. Щоб перейти від полювання до землеробства, необхідні корінні зміни відносин власності. Землеробство – принципово осілий вид діяльності: протягом багатьох років або постійно землероби експлуатують одну і ту ж ділянку землі, урожай з якого залежить не тільки від погоди, але й від дій людей. Родюча земля стає рідкісним ресурсом, що вимагає захисту. Виникає необхідність захищати оброблювані землі від спроб їх захоплення чужаками і вирішувати поземельні конфлікти між одноплемінниками. Ці моменти і визначальними у виникненні права, а потім і держави.