§ 8. Назначение наказания по совокупности приговоров

Уголовный закон устанавливает правила назначения наказания для случаев, когда до полного отбытия наказания по первому приговору осужденный совершает новое преступление. Порядок назначения наказания и применяемые при этом принципы определены в ст. 70 УК.

Многолетняя практика применения данной статьи позволяет судить о недостаточно четкой регламентации порядка назначения наказания по совокупности приговоров, что в первую очередь связано с отсутствием законодательного определения совокупности приговоров, а также разъяснений содержания данного уголовно-правового института в действующих и сохраняющих свою силу постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ, РСФСР, СССР. С точки зрения содержания совокупность приговоров не охватывается ни совокупностью преступлений, ни рецидивом.

Несмотря на отсутствие точной дефиниции совокупности приговоров, в ст. 70 определен принцип, т. е. порядок и пределы, назначения наказания по совокупности приговоров.

Часть 1 ст. 70 гласит: «При назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору».

<OPENTEST12< FONT>Прежде всего необходимо отметить, что закон требует частичного или полного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору к наказанию, назначенному по последнему приговору, а не наоборот. Президиумом ВС РФ неоднократно указывалось, что присоединение наказания по последнему приговору к наказанию, назначенному по предыдущему приговору, противоречит требованию закона. При этом подчеркивается, что в отличие от принципа сложения наказаний, определяющего порядок и пределы назначения наказания по совокупности преступлений, при совокупности приговоров предусмотрена возможность присоединения только неотбытого наказания по предыдущему приговору к наказанию, назначенному за новое преступление. В части применения принципа присоединения наказаний закон не претерпевал значительных изменений со времен Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г.⁷¹, а потому означенные правила в основном хорошо усвоены и ошибки в правоприменительной практике допускаются относительно редко.

Особое же значение приобретает вопрос о том, что понимается законодателем под неотбытой частью наказания.

В данном случае следует руководствоваться разъяснениями, содержащимися в п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 11 января 2007 г. Так, в п. 34 указывается, что неотбытым наказанием следует, в частности, считать:

• весь срок назначенного по предыдущему приговору условного осуждения;

• срок, на который осужденный был условно-досрочно освобожден от дальнейшего отбывания наказания;

• срок наказания, исполнение которого отсрочено беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет (за исключением предусмотренным в п.2 ст. 398 УПК).

Из п. 35 следует, что неотбытым наказанием считается:

• замененная неотбытая часть более мягкого наказания, если новое преступление совершено лицом после замены ему лишения свободы по первому приговору более мягким видом наказания на основании ст. 80 УК либо в порядке помилования или амнистии;

Кроме того, неотбытым наказанием следует признавать:

• весь срок (размер) назначенного наказания (за исключением времени пребывания лица под стражей в порядке меры пресечения или в качестве подозреваемого);

• весь оставшийся неотбытым срок наказания в случае освобождения осужденного от его отбывания по болезни (ч. 2 и 3 ст. 81 УК)⁴⁵. 

Также неотбытым является  срок, оставшийся после избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление, если новое преступление совершено лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы. Если же указанная мера не избиралась, неотбытой частью наказания является срок, оставшийся ко времени постановления последнего приговора.

Пленум ВС РФ рекомендует судам выяснять, какая часть основного и дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору, и указывать ее во вводной части приговора.

Наиболее часто судам приходится назначать наказание по совокупности приговоров в связи с отменой условного осуждения. Сложность здесь представляет определение срока неотбытой части наказания в виде лишения свободы при условном осуждении, подлежащей частичному или полному присоединению к наказанию, назначенному за вновь совершенное преступление, а также взаимосвязь закрепленного в ст. 70 принципа присоединения неотбытой части наказания с требованиями ч. 3 и 4 ст. 72 УК, касающимися зачета в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей в качестве меры пресечения до судебного разбирательства, до вступления приговора в законную силу и времени отбытия лицом наказания за пределами Российской Федерации.

Исходя из вышеприведенного толкования данного вопроса Пленумом ВС РФ, а также мнения ряда ученых⁴⁶, неотбытым является весь срок наказания, назначенный по предыдущему приговору, признанному судом условным. В этом случае после назначения лицу окончательного наказания на основании ст. 70 УК в срок отбытия им наказания в виде лишения свободы подлежит зачесть время его нахождения под стражей до вынесения первого приговора. Такую позицию занимает и Верховный Суд РФ, указывая в периодически публикуемых обзорах законодательства и судебной практики на ошибки, допущенные нижестоящими судами при исчислении срока наказания.

Представляется правильной точка зрения М. Н. Становского, что при условном осуждении (как и при отсрочке исполнения приговора) неотбытой частью наказания является весь срок наказания, за исключением времени содержания лица под стражей в порядке меры пресечения или задержания⁴⁷.

Пункт 35 Постановления Пленума ВС РФ «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» дополнен абзацем первым: «Судам следует иметь в виду, что срок отбывания окончательного наказания, определенного по правилам части 5 статьи 69 и статьи 70 УК РФ исчисляется со дня постановления последнего приговора с зачетом времени содержания под стражей по этому делу в порядке меры пресечения или задержания»⁷².

Из абзаца второго пункта 35 Постановления Пленума ВС РФ «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» ясно, что только при применении принципа полного присоединения наказания, назначенного по первому приговору и постановленного считать условным, к наказанию, назначенному по последнему приговору, суд должен зачесть в окончательный срок наказания по совокупности приговоров время нахождения лица под стражей в порядке меры пресечения или задержания.

Это разъяснение Пленума позволяет утверждать, что в случае применения судом принципа частичного присоединения наказания по совокупности приговоров срок неотбытого наказания по предыдущему приговору подлежит определению до момента назначения окончательного наказания. Такой вывод не входит в противоречие с разъяснением, содержащимся в п. 34 того же Постановления, о том, что неотбытым наказанием следует считать весь срок назначенного по предыдущему приговору условного осуждения.

Правильность данной позиции основана на недопустимости соединения условного и реального наказаний, что отмечалось нами выше и на что неоднократно указывалось Верховным Судом РФ, — условное и реальное наказания могут исполняться только самостоятельно.

Изучение судебной практики показывает, что различия в подходах к определению неотбытой части наказания при отмене условного осуждения и назначении наказания по правилам ст. 70 УК можно обнаружить не только в научных работах, но и в практике разрешения конкретных уголовных дел Верховным Судом РФ.

Так, первым приговором осужденному Г. было назначено лишение свободы сроком на два года с двухлетней же отсрочкой исполнения приговора, после чего в период испытательного срока им было совершено новое преступление, за которое он был приговорен к одному году лишения свободы. На основании ч. 1 ст. 70 УК по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично, в виде одного года лишения свободы, присоединено неотбытое наказание по предыдущему приговору и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на два года. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отказывая в удовлетворении протеста прокурора, указала, что суд при назначении окончательного наказания по совокупности приговоров учел требование ч. 4 ст. 70 — о том, что окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору, — поскольку неотбытая часть наказания по первому приговору составляла не два года, а менее, так как осужденному зачтено в срок отбытия наказания содержание под стражей до первого приговора. Следовательно, суд был вправе по совокупности приговоров назначить наказание в виде лишения свободы сроком на два года, поскольку при отсрочке исполнения приговора неотбытой частью наказания признается весь срок наказания, за исключением времени содержания под стражей в порядке меры пресечения или задержания⁴⁸. 

Вопросы, связанные с отсрочкой исполнения приговора, предусмотренной новым уголовным и уголовно-процессуальным законодательством (ст. 82 УК РФ, ст. 398 УПК РФ), актуальны в судебной практике.

При всех спорных моментах, в соответствии с ч. 4 ст. 70 УК окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

Избирая принцип присоединения неотбытой части наказания по совокупности приговоров (частичное или полное), необходимо учитывать характер и степень общественной опасности ранее и вновь совершенного преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также другие обстоятельства дела.

Срок и размер окончательного наказания по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК определяются в зависимости от вида наказания:

1. если окончательное наказание менее строгое, чем лишение свободы, то оно не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК;

2. окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы не может превышать тридцати лет.

В обоих случаях применяется лишь один принцип — полного или частичного присоединения наказания.

В связи с этим М. Н. Становский совершенно справедливо указывает на возможность возникновения неразрешимых ситуаций, обусловленных применением действующего принципа назначения наказания при совокупности приговоров.

Так, в судебной практике может встретиться ситуация, когда за последнее преступление судом назначается наказание менее строгое, чем лишение свободы, но на максимальный срок или в максимальном размере, которые установлены законом для данного вида наказания. Присоединить к такому наказанию назначенное по предыдущему приговору невозможно, так как согласно ч. 2 ст. 70 УК окончательное наказание по совокупности приговоров, менее строгое, чем лишение свободы, не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК.

Другим случаем является тот, когда за последнее преступление назначается наказание в виде пожизненного лишения свободы или смертной казни. К этим наказаниям неотбытое по предыдущему приговору присоединено быть не может, в связи с чем подлежит поглощению, что ст. 70 УК не предусмотрено⁴⁹. 

При назначении наказания по совокупности приговоров может возникнуть вопрос о присоединении дополнительных видов наказания. В ч. 5 ст. 70 указано, что таковое присоединение производится по правилам ч. 4 ст. 69 УК. Кроме того, в п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 11 января 2007 г. дается разъяснение, что неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание может присоединяться к основному, назначенному по совокупности приговоров, только в этом своем качестве либо складываться с назначенным по новому приговору дополнительным наказанием того же вида.

Согласно 4 ч. ст. 69 и в соответствии с разъяснениями в п.41 данного Постановления при совокупности приговоров окончательное дополнительное наказание при частичном или полном сложении не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК.

В ч. 2 ст. 45 УК установлено, что штраф и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью применяются в качестве как основных, так и дополнительных видов наказаний. Поэтому, если по первому приговору какое-либо из них назначено в качестве основного вида наказания, а по последнему — дополнительного, их сложение не допускается.

К наказанию по совокупности приговоров, как и в случае назначения наказания по совокупности преступлений, могут быть присоединены дополнительные виды наказания при условии, если они назначены хотя бы по одному из этих приговоров.

Преступления, составляющие множественность, на момент рассмотрения дела должны сохранять свои правовые свойства, т. е. в отношении каждого из преступлений не должно быть оснований, препятствующих его учету при назначении наказания. В противном случае совокупность приговоров невозможна.

Утрата преступлением правового свойства наказуемости предусмотрена рядом норм действующего уголовного закона, в частности регламентирующих освобождение лица от уголовной ответственности или от наказания с аннулированием последствий судимости в связи с применением акта амнистии или помилования (ст. 84, 85 УК). Это вопрос, порождающий, пожалуй, наибольшее количество ошибок в правоприменительной практике, на что неоднократно указывалось Верховным Судом РФ⁵⁰. 

Установление законом более строгих правил назначения наказания по совокупности приговоров по сравнению с совокупностью преступлений (к чему прежде всего относится невозможность применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим, а также повышенный максимальный предел окончательного наказания, не зависящий от санкции наиболее тяжкого преступления) вызывает дополнительные споры о хронологическом разграничении применения принципов назначения наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров.

Практический интерес имеет вопрос: образуется ли совокупность приговоров лишь совершением лицом нового преступления после вынесения приговора по первому делу и вступления его в законную силу, либо она имеет место и в случае совершения нового преступления после провозглашения, но до вступления приговора в законную силу?

Согласно сформировавшейся во времена УК РСФСР судебно-следственной практике, лицу, в отношении которого приговор провозглашен, но не вступил в законную силу, в случае совершения им нового преступления назначалось наказание по совокупности приговоров. Пленум ВС СССР в п. 9 Постановления от 31 июля 1981 г. «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам»⁵¹ дал такое разъяснение: «Судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров, предусмотренные статьей 41 УК РСФСР... применяются в случаях совершения осужденным нового преступления после провозглашения первого приговора, но до полного отбытия назначенного по нему основного и дополнительного наказания»⁵². 

Верховный Суд России пока не обращался к данному вопросу. В доктрине уголовного права и судебной практике считается, что разъяснения Пленума ВС СССР по рассматриваемому вопросу не утратили силы и продолжают действовать.

Однако, как правильно указывают В. П. Малков и Т. Г. Чернова⁵³, в соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ от 22 апреля 1992 г. № 8 «О применении судами Российской Федерации постановлений Пленума Верховного Суда Союза ССР»⁵⁴ нормы бывшего Союза ССР и разъяснения по их применению, содержащиеся в постановлениях Пленума ВС СССР, могут применяться в части, не противоречащей Конституции РФ, российскому законодательству и Соглашению о создании Содружества Независимых Государств⁵⁵.

Статья 74 УК связывает с правилами назначения наказания по совокупности приговоров совершение условно осужденным преступления в течение испытательного срока. Из положений ч. 1 ст. 189 Уголовно-исполнительного кодекса РФ следует, что испытательный срок при условном осуждении исчисляется с момента вступления приговора в законную силу.

Анализ указанных норм УИК и УК позволяет сделать вывод, что при совершении условно осужденным нового преступления правила назначения наказания по совокупности приговоров (ст. 70 УК) могут применяться только в том случае, если новое преступление совершено осужденным после вступления в законную силу приговора, которым ему назначено условное осуждение. Иными словами, наличие или отсутствие совокупности приговоров в случае совершения условно осужденным нового преступления до истечения испытательного срока связывается не с датой провозглашения обвинительного приговора в зале судебного заседания, а с моментом вступления его в законную силу.

Эту же позицию занимает М. Н. Становский⁵⁶, который считает значимым момент обретения приговором законной силы, связанный с возникновением судимости и всего комплекса уголовно-правовых последствий совершения лицом преступления. В соответствии с ч. 1 ст. 86 УК лицо считается судимым со дня вступления приговора в законную силу, а до этого момента отягчение его участи путем применения более строгого порядка назначения наказания ученый считает неправомерным.

С тем, что правоприменитель имеет дело с проблемой, вызванной несогласованностью норм действующего уголовного и уголовно-исполнительного законодательства, согласны и В. П. Малков с Т. Г. Черновой⁵⁷.  Тем не менее они справедливо замечают, что предложенная их оппонентами трактовка времени начала действия принципа назначения наказания по совокупности приговоров сделала бы в условиях действующего уголовного законодательства — технически неразрешимыми ряд правоприменительных ситуаций, связанных с совершением условно осужденным нового преступления после провозглашения приговора, но до вступления его в законную силу.

С данной точкой зрения стоит согласиться. Действительно, согласно ч. 1 ст. 86 УК лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора в законную силу, т. е. по смыслу и букве закона признается существование временного интервала, в течение которого лицо является осужденным, но не является судимым.

Из этого следует, что установленные в ст. 69 УК порядок и пределы назначения наказания по совокупности преступлений вряд ли применимы к рассматриваемым случаям, поскольку согласно ч. 1 ст. 17 УК совокупностью преступлений признается совершение двух и более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи УК, ни за одно из которых лицо не было осуждено — именно осуждено, а не судимо.

Правила ч. 5 ст. 69 УК здесь также неприменимы ввиду прямого указания на то закона: а именно что ими следует руководствоваться при назначении окончательного наказания, если установлена виновность осужденного в другом преступлении, совершенном до вынесения приговора по первому делу — опять же, до вынесения приговора, а не вступления его в законную силу.

Не могут быть использованы и правила, предусмотренные как ранее действовавшей ст. 367 УПК РСФСР, так и действующей ныне главой 47 УПК РФ (ст. 396, п. 10 ст. 397, ст. 399), согласно которым в случае, когда в отношении осужденного имеется несколько не приведенных в исполнение приговоров, суд, постановивший последний по времени приговор, или суд того же уровня по месту исполнения приговора обязан вынести постановление о применении к осужденному наказания по всем состоявшимся приговорам, руководствуясь при этом правилами ст. 70 УК РФ. Причем и в этом случае законодатель связывает разрешение данного вопроса со временем вынесения приговора, а не вступления его в законную силу.

Т.Г. Чернова и В.П. Малков твердо придерживаются позиции, согласно которой совокупность приговоров образуется в случае совершения лицом нового преступления как до вступления обвинительного приговора в законную силу, так и после, но до полного отбытия назначенного по нему основного и дополнительного наказания. Раскрывая порядок и пределы назначения наказания по совокупности приговоров, автор разделяет ее на совмещенную с рецидивом преступлений и не совмещенную с ним⁵⁸. 

Как уже говорилось, согласно ч. 1 ст. 86 УК лицо считается судимым со дня вступления обвинительного приговора в законную силу и до момента погашения или снятия судимости. На основании ч. 1 ст. 18 УК рецидивом признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Не учитываются при признании рецидива судимости за умышленные преступления небольшой тяжести; за преступления, совершенные несовершеннолетними; за преступления, осуждение за которые было условным либо по которым применялась отсрочка исполнения приговора и лицо не направлялось в места лишения свободы; а также судимости, снятые или погашенные в порядке ст. 86 УК (ч. 4 ст. 18).

На основании этого Черновой Т.Г. и В. П. Малковым обоснованно указывается, что если лицо совершило новое умышленное преступление, за которое оно осуждено к лишению свободы, после вынесения приговора, но до вступления его в законную силу, то назначение наказания производится по принципам совокупности приговоров.

Высший судебный орган Российской Федерации свое видение данной проблемы неоднократно излагал в решениях, периодически публикуемых обзорах судебной практики⁵⁹, из которых следует, что при условном осуждении течение испытательного срока начинается с момента провозглашения приговора и с этим же моментом связано возникновение совокупности приговоров, причем независимо от отягчения этим участи привлеченного к уголовной ответственности лица.

Совершенно справедлив вывод обоих оппонентов (В. П. Малкова и М. Н. Становского): разрешение возникшей проблемы возможно исключительно путем четкого определения совокупности приговоров как вида множественности преступлений.

В частности, предлагается дополнить Постановление Пленума Верховного Суда РФ (который является органом, дающим в соответствии со ст. 126 Конституции России разъяснения по вопросам судебной практики) «О практике назначения судами уголовного наказания» абзацем 1 пункта 22: «Судам следует иметь в виду, что правила назначения наказания по совокупности приговоров могут применяться лишь в случае, когда лицо совершило новое преступление после вступления приговора в законную силу, но до полного отбытия наказания по первому делу (скорее всего, подразумевается отбытие наказания по предыдущему приговору. — Авт.)»⁶⁰. 

Очевидно, следует законодательно определить совокупность приговоров, дополнив главу 3 Общей части УК соответствующей статьей:

«Совокупностью приговоров признается совершение осужденным после вынесения приговора нового преступления, если основное и (или) дополнительное наказание по предыдущему приговору им не было отбыто полностью. Под вынесением приговора понимается его публичное провозглашение судом в зале судебного заседания в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации»⁶¹. 

Позиция В. П. Малкова и тех, кто разделяет его точку зрения, соответствующая действующим разъяснениям Верховного Суда РФ, представляется предпочтительной потому, что, во-первых, она опирается на сложившуюся судебную практику, правильность которой подтверждена высшей судебной инстанцией страны, а во-вторых, Уголовный кодекс имеет приоритет в вопросах назначения и исполнения наказания (применительно к проблеме исчисления испытательного срока при условном осуждении) перед Уголовно-исполнительным кодексом.

И наконец, это нашло свое подтверждение в п.44 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в котором четко сказано: «По смыслу уголовного закона испытательный срок, назначаемый при условном осуждении, исчисляется с момента провозглашения приговора, поскольку этим решением на осужденного возлагается обязанность своим поведением доказать свое исправление, независимо от обжалования приговора  в апелляционном или кассационном порядке. Оставление приговора без изменения означает подтверждение его законности с указанного в приговоре срока»