Глава 16. Производство в суде апелляционной инстанции

§ 1. Право апелляционного обжалования

Нормы об апелляционном производстве сгруппированы в основном в гл. 34 "Производство в арбитражном суде апелляционной инстанции" разд. II "Производство по пересмотру судебных актов арбитражных судов" АПК РФ. При этом апелляционное производство можно понимать в двух смыслах: как самостоятельную стадию арбитражного процесса и как механизм проверки судебных актов арбитражных судов.

В качестве стадии арбитражного процесса апелляция следует за судебным разбирательством в суде первой инстанции и представляет собой производство по проверке не вступивших в законную силу судебных актов в арбитражном суде второй инстанции.

Как механизм проверки апелляция действует наряду с кассационным и надзорным порядками, отличаясь от них объектом проверочной деятельности (не вступившие в законную силу решения и определения арбитражных судов первой инстанции) <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Е.А. Борисовой "Проверка судебных актов по гражданским делам" включена в информационный банк согласно публикации - Городец, 2005.

<1> О понятии проверки см.: Борисова Е.А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М., 2006. С. 42 - 69.

Апелляционное производство в арбитражном процессе как порядок проверки не вступивших в законную силу судебных актов появилось с принятием АПК РФ 1995 г. <1> (гл. 20) и ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" <2>, заменив собой кассацию в прежнем ее понимании. Кассационному производству был придан новый смысл - проверка законности вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов (гл. 21 АПК РФ 1995 г.).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 19. Ст. 1709.

<2> СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1589.

В гражданском процессе апелляция появилась позднее вследствие дополнения ГПК РСФСР 1964 г. <1> гл. 35.1 <2> как механизм проверки решений и определений лишь мировых судей районными судами с сохранением кассационного порядка проверки не вступивших в законную силу судебных постановлений всех иных судов (ст. 282 ГПК РСФСР 1964 г.). Такое положение наблюдается и сейчас (ст. ст. 320 и 336 ГПК РФ <3>), что сложно признать правильным ввиду сущностной близости этих видов производства.

--------------------------------

<1> Ведомости Верховного Совета РСФСР (далее - Ведомости ВС РСФСР). 1964. N 24. Ст. 407.

<2> Федеральный закон от 7 августа 2000 г. N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР" // СЗ РФ. 2000. N 33. Ст. 3346.

<3> СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532.

Изначально апелляционная инстанция не была организационно обособлена, действуя наряду с первой в составе арбитражного суда субъекта Российской Федерации (ст. ст. 36, 40 ФКЗ "Об арбитражных судах в РФ"), что вызывало справедливую критику.

После внесения в 2003 г. <1> изменений в ФКЗ "Об арбитражных судах в РФ" на территории Российской Федерации созданы 20 юридически и организационно обособленных арбитражных апелляционных судов, являющихся вышестоящими по отношению к арбитражным судам субъектов Российской Федерации.

--------------------------------

<1> ФКЗ от 4 июля 2003 г. N 4-ФКЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2699.

Апелляционное производство в арбитражном процессе следует отнести к смешанному виду, включающему в себя признаки полной и неполной апелляции, характеризующемуся при повторном рассмотрении дела по существу невозможностью заявления новых требований, ограничениями в предоставлении дополнительных доказательств, невозможностью ссылаться на новые обстоятельства, невозможностью направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о понятии полной и неполной апелляции, а также об имеющейся по вопросу литературе см.: Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2008; см. также: Грязева В.В. Апелляция в арбитражном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005; Подвальный И.О. Апелляция и кассация в арбитражном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001; Степанова Е.А. Апелляция в России: историко-правовой аспект и перспективы развития: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999.

Таким образом, под апелляционным производством в арбитражном процессе следует понимать предусмотренный законом порядок проверки арбитражным апелляционным судом (судом второй инстанции) не вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов первой инстанции.

Субъекты права на подачу апелляционной жалобы.

В соответствии с ч. 1 ст. 257 АПК РФ лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.

Круг лиц, участвующих в деле, определяется в соответствии со ст. ст. 40, 192, 198, 202, 212, 219, 224 и др. АПК РФ, ст. 34 ФЗ от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", при этом, например, прокурор вправе обратиться с апелляционной жалобой только по делам, по которым он вправе принимать участие в соответствии с ч. 1 ст. 52 АПК РФ, вне зависимости от фактического его участия в первой инстанции (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" <1>).

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2003. N 2.

Иными лицами, наделенными правом обращения в апелляционную инстанцию, являются лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт. Такие лица при подаче ими апелляционной жалобы пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле (ст. 42 АПК РФ).

Законодательное различие между двумя этими группами субъектов обжалования проводится по критерию их надлежаще оформленного привлечения к участию в рассмотрении дела в суде первой инстанции, поскольку лица, обозначенные в ст. 42 АПК РФ, являются субъектами спорного или связанного со спорным правоотношения, должными принимать участие при рассмотрении дела в первой инстанции, но в результате допущенной судебной ошибки оказавшимися не привлеченными к участию в деле и лишенными такой возможности.

В арбитражной практике случаи обращения с апелляционными жалобами лиц, не привлеченных к участию в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, не являются большой редкостью.

В АПК РФ не решен вопрос о процессуальном положении лиц, указанных в ст. 42, обратившихся с апелляционной жалобой.

Следует согласиться с утверждением, что такие лица являются лицами, участвующими в деле, и обладают правами и обязанностями, свойственными этой группе участников арбитражного процесса <1>.

--------------------------------

<1> Шерстюк В.М. Новые положения третьего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2003. С. 59.

Однако их более конкретное процессуальное положение (ответчик, третье лицо) ни в литературе, ни в Кодексе не определяется, обходится стороной и вопрос о процессуальном оформлении придания таким лицам определенного статуса.

Процессуальное положение таких лиц в деле должно оформляться определением, например, о вступлении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Спорным остается момент вынесения такого определения, поскольку эти лица вступают в правоотношения с арбитражным судом с момента подачи ими апелляционной жалобы, а определение их процессуального положения становится возможным только после отмены решения арбитражного суда первой инстанции и перехода апелляционного суда к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции, т.е. гораздо позже фактического их вступления в процесс.

Объекты апелляционного обжалования.

В апелляционном порядке могут быть обжалованы не вступившие в законную силу решения, за исключением решений Высшего Арбитражного Суда РФ и решений по делам об оспаривании нормативных правовых актов, которые вступают в законную силу немедленно после их принятия (ч. 2 ст. 180 АПК РФ).

Первое из указанных исключений объясняется, в частности, организационной структурой Высшего Арбитражного Суда РФ, не содержащего в своем составе коллегии для рассмотрения дел в порядке апелляционного судопроизводства (ст. 11 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации") <1>.

--------------------------------

<1> В составе Верховного Суда РФ имеется Кассационная коллегия, предназначенная для проверки не вступивших в законную силу решений и определений судебных коллегий по гражданским и уголовным делам, и Военная коллегия Верховного Суда РФ (ст. 62.1 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве РСФСР" // Ведомости ВС РСФСР. 1981. N 28. Ст. 976).

Апелляционную жалобу можно подать как на основное, так и на дополнительное решение арбитражного суда первой инстанции (ч. 5 ст. 178 АПК РФ).

Наряду с решениями объектами апелляционного обжалования могут выступать определения арбитражного суда первой инстанции (ч. 1 ст. 188 АПК РФ), однако не все, а лишь:

- те, в отношении которых имеется прямое указание в законе (о распределении судебных расходов (ст. 112 АПК РФ), об отказе в продлении назначенного судом процессуального срока (ст. 118), о наложении судебного штрафа (ст. 120), о возвращении искового заявления (ч. 4 ст. 129), о приостановлении производства по делу и об отказе в возобновлении производства по делу (ч. 2 ст. 147), об оставлении искового заявления без рассмотрения (ч. 2 ст. 149 АПК РФ) и др.);

- те, которые препятствуют дальнейшему движению дела (например, определение об оставлении искового заявления без движения. Представляется неправильной позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, указавшего, что АПК РФ не предусматривает возможности его обжалования <1>).

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2004. N 10. Подробнее об этом см.: Моисеев С.В. Отдельные проблемы обжалования определений арбитражного суда // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 1. С. 15 - 18.

Одновременно в АПК РФ можно встретить прямое указание на невозможность обжалования в апелляционном порядке отдельных определений: об утверждении мирового соглашения (ч. 8 ст. 141 АПК РФ), по делу об оспаривании решения третейского суда (ч. 5 ст. 234 АПК РФ), по делу о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (ч. 5 ст. 240 АПК РФ) и др.

Такие определения в силу закона могут быть обжалованы только в кассационном порядке, при этом в отношении определения об утверждении мирового соглашения указывается, что оно подлежит немедленному исполнению, в отношении других подобной оговорки не содержится.

Позиция законодателя представляется не вполне верной: во-первых, данные определения не могут быть объектами кассационного обжалования, каковыми являются только судебные акты, вступившие в законную силу (ст. ст. 181, 273, 290 АПК РФ). Обращение законодателем определения об утверждении мирового соглашения <1> к немедленному исполнению не влечет немедленного его вступления в законную силу; во-вторых, заинтересованные лица лишаются возможности проверки незаконных, с их точки зрения, определений в ординарном (апелляционном) для подобных (не вступивших в законную силу) судебных актов порядке, что, по существу, означает нарушение ч. 1 ст. 47 Конституции РФ <2> о праве на рассмотрение дела тем судом и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

--------------------------------

<1> Строго говоря, неточно и само наименование судебного акта, так как при утверждении мирового соглашения производство по делу подлежит прекращению (ч. 2 ст. 150 АПК РФ), о чем выносится соответствующее определение (ч. 1 ст. 151 АПК РФ), которое подлежит обжалованию в обычном порядке (ч. 2 ст. 151 АПК РФ).

<2> Российская газета. 1993. 25 декабря.

Обжалован может быть как судебный акт в целом, так и его отдельная часть, например выводы, к которым пришел суд в результате исследования доказательств по делу, либо распределение судебных расходов.

Срок на обращение в суд апелляционной инстанции.

Общий срок для апелляционного обжалования составляет один месяц (ч. 1 ст. 259 АПК РФ).

Данный срок исчисляется с момента принятия решения в окончательной форме, а не с момента оглашения его резолютивной части, поскольку изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней (ч. 2 ст. 176 АПК РФ). Положительной следует признать сложившуюся практику арбитражных судов, указывающих в решениях даты оглашения резолютивной части и изготовления мотивированного решения.

Срок на подачу апелляционной жалобы, как и любой процессуальный срок, является пресекательным, его пропуск влечет возвращение апелляционной жалобы (п. 3 ч. 1 ст. 264 АПК РФ).

В то же время до истечения срока апелляционного обжалования дело не может быть истребовано из арбитражного суда (ч. 5 ст. 259 АПК РФ).

Наряду с общим АПК РФ содержит и сокращенные 10-дневные сроки на подачу апелляционной жалобы на определение о наложении судебного штрафа (с момента получения лицом, на которое наложен судебный штраф, копии определения (ч. 6 ст. 120 АПК РФ)), на решения по делам о привлечении к административной ответственности (ч. 4 ст. 206), об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности (ч. 5 ст. 211 АПК РФ).

Пропущенный по уважительным причинам срок на подачу апелляции может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции по ходатайству заявителя жалобы, рассматриваемому в судебном заседании коллегиальным составом суда без извещения лиц, участвующих в деле (ч. ч. 2 - 4 ст. 117, ч. ч. 2 и 3 ст. 259 АПК РФ).

При этом, как указал Пленум ВАС РФ, подача апелляционной жалобы с нарушением требований, установленных АПК РФ, не прерывает течение месячного срока на ее подачу. Возвращение апелляционной жалобы само по себе не является уважительной причиной пропуска срока на подачу повторной жалобы.

В то же время при подаче жалобы после устранения недостатков время нахождения ее в арбитражном суде до возвращения не включается в срок, установленный на обжалование (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. N 11 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции" <1>).

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 1997. N 12.

Новеллой действующего АПК РФ в целях упорядочения хозяйственного оборота и исключения бессрочной возможности отмены судебных актов является установление шестимесячного предела обращения с ходатайством о восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, исчисляемого с момента принятия решения (ч. 2 ст. 259 АПК РФ).

Вместе с тем Высший Арбитражный Суд РФ, руководствуясь конституционно-правовым смыслом ч. 2 ст. 259 АПК РФ, выявленным в Постановлении КС РФ от 17 ноября 2005 г. N 11-П <1> и Определении КС РФ от 16 января 2007 г. N 233-О-П <2>, ориентирует арбитражные суды не отказывать в удовлетворении ходатайства о восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы лишь по причине истечения предусмотренного ею предельно допустимого срока подачи соответствующего ходатайства лицам, не принимавшим участие в судебном заседании вследствие неизвещения надлежащим образом о его времени и месте и узнавшим о решении арбитражного суда по истечении шести месяцев с момента его принятия, а также лицам, не привлеченным к участию в деле и узнавшим об обжалуемом судебном акте по истечении шести месяцев с момента его принятия (вступления в силу) (письмо ВАС РФ от 15 февраля 2008 г. N ВАС-С 01/УЗ-259 <3>).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2005. N 48. Ст. 5123.

<2> СЗ РФ. 2007. N 22. Ст. 2687.

<3> Вестник ВАС РФ. 2008. N 3.

Восстановление и отказ в восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы оформляются определением арбитражного суда апелляционной инстанции (ч. ч. 4 и 5 ст. 117 АПК РФ).

Определение о восстановлении пропущенного срока обжалованию не подлежит, в то время как определение об отказе в восстановлении пропущенного срока может быть обжаловано (ч. ч. 5 и 6 ст. 117 АПК РФ).

Форма и содержание апелляционной жалобы регламентированы ст. 260 АПК РФ, предусматривающей необходимость соблюдения письменной формы апелляционной жалобы и ее подписания лицом, подающим жалобу, или его представителем.

Обжалование, в том числе апелляционное, судебного акта арбитражного суда относится к процессуальным действиям, право на совершение которых должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представителю (ч. 2 ст. 62 АПК РФ).

Апелляционная жалоба должна содержать:

1) наименование арбитражного суда, в который подается апелляционная жалоба;

2) наименование лица, подающего жалобу, и других лиц, участвующих в деле;

3) наименование арбитражного суда, принявшего обжалуемый судебный акт, номер дела и дату принятия судебного акта, предмет спора;

4) требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства;

5) перечень прилагаемых к жалобе документов.

Наряду с обязательными реквизитами в апелляционной жалобе могут быть указаны номера телефонов, факсов, адреса электронной почты и иные необходимые для рассмотрения дела сведения, а также заявлены имеющиеся ходатайства (абз. 2 ч. 2 ст. 260 АПК РФ). К апелляционной жалобе прилагаются:

1) копия оспариваемого решения. Целесообразность этого требования вызывает серьезные сомнения, так как в тексте апелляционной жалобы в обязательном порядке указывается оспариваемый судебный акт и мотивы несогласия заявителя с ним, а сами обжалуемые решение или определение выполняются в одном экземпляре и приобщаются к делу (ч. 5 ст. 169, ч. 4 ст. 184 АПК РФ), вследствие чего в деле уже имеются;

2) документы, подтверждающие уплату государственной пошлины или право на получение льготы по уплате государственной пошлины, либо ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки ее уплаты или об уменьшении размера государственной пошлины;

3) документ, подтверждающий направление заказным письмом или вручение под расписку другим лицам, участвующим в деле, копий апелляционной жалобы и документов, которые у них отсутствуют (обязанность самостоятельного направления или вручения заявителем жалобы ее копий лицам, участвующим в деле, до подачи апелляционной жалобы отличает арбитражный процесс от гражданского, где данные действия совершает мировой судья (ч. 3 ст. 260 АПК РФ, ч. 1 ст. 325 ГПК РФ));

4) доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия на подписание апелляционной жалобы;

5) к апелляционной жалобе на определение арбитражного суда о возвращении искового заявления прилагаются возвращенное исковое заявление и документы, прилагавшиеся к нему при подаче в арбитражный суд (ч. 4 ст. 260 АПК РФ).

Особо следует отметить, что поскольку апелляционная инстанция является проверочной, в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции (ч. 3 ст. 257 АПК РФ).

Порядок апелляционного обжалования.

В праве на подачу апелляционной жалобы применительно к проверке не вступивших в законную силу судебных актов конкретизируется более широкое право на обращение заинтересованного лица в арбитражный суд (ст. 4 АПК РФ), в свою очередь, являющееся проявлением закрепленного в ч. 1 ст. 46 Конституции РФ права на судебную защиту.

Апелляционное производство возбуждается подачей заинтересованным лицом апелляционной жалобы. В арбитражном процессе не проводится различий между наименованием обращения в суд второй инстанции прокурора и всех остальных лиц (в гражданском процессе обращение прокурора в суд второй и надзорной инстанций именуется представлением (ч. 2 ст. 320 ГПК РФ), в арбитражном процессе представление может быть подано только Генеральным прокурором РФ или его заместителями и только о пересмотре судебных актов в порядке надзора (ч. 4 ст. 4, ст. 292 АПК РФ)).

Хотя апелляционная жалоба и адресуется арбитражному суду апелляционной инстанции, подается она через арбитражный суд первой инстанции, рассмотревший дело, который обязан направить ее вместе с делом в апелляционную инстанцию в трехдневный срок со дня поступления жалобы в суд (ч. 2 ст. 257 АПК).

В отличие от гражданского процесса, где апелляционная жалоба принимается к производству мировым судьей (ст. 325 ГПК РФ), в арбитражном процессе разрешение вопроса о принятии апелляционной жалобы к производству отнесено к единоличному ведению судьи арбитражного суда апелляционной инстанции, которому предоставлен пятидневный срок со дня поступления жалобы в апелляционную инстанцию (ч. 2 ст. 261 АПК РФ).

Апелляционная жалоба, поданная с соблюдением требований, предъявляемых к ее форме и содержанию, принимается к производству арбитражного суда апелляционной инстанции, что оформляется определением, которым возбуждается производство по апелляционной жалобе и в котором указываются время и место проведения судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы (ч. ч. 1 и 2 ст. 261 АПК РФ).

Нарушение требований АПК РФ к форме, содержанию или порядку подачи апелляционной жалобы влечет для ее заявителя неблагоприятные последствия.

Новеллой действующего АПК РФ являются нормы об оставлении апелляционной жалобы без движения при нарушении заявителем жалобы требований, предъявляемых ст. 260 АПК РФ.

Оставление апелляционной жалобы без движения оформляется определением, где указываются основания принятия такого процессуального решения, а также срок, в течение которого заявитель апелляционной жалобы должен устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления жалобы без движения (ч. 2 ст. 263 АПК РФ).

Копия определения об оставлении апелляционной жалобы без движения направляется лицу, подавшему апелляционную жалобу, не позднее следующего дня после дня его вынесения (ч. 3 ст. 263 АПК РФ).

Хотя в АПК РФ нельзя найти определенных критериев срока, на который апелляционная жалоба оставляется без движения, судебная практика исходит из необходимости достаточности данного срока как для доставки копии определения об оставлении апелляционной жалобы без движения ее заявителю, так и для собственно совершения заинтересованным лицом действий, предписанных ему судом апелляционной инстанции.

При устранении заявителем жалобы обстоятельств, послуживших основанием для оставления апелляционной жалобы без движения, в срок, указанный в определении суда, апелляционная жалоба считается поданной в день ее первоначального поступления в суд и принимается к производству арбитражного суда апелляционной инстанции (ч. 4 ст. 263 АПК РФ).

Неустранение указанных в определении об оставлении апелляционной жалобы без движения обстоятельств либо нарушение установленного в данном определении срока влечет возвращение апелляционной жалобы и приложенных к ней документов подателю апелляционной жалобы (ч. 5 ст. 263 АПК РФ).

Помимо оставления без движения судья арбитражного суда апелляционной инстанции вправе возвратить апелляционную жалобу по основаниям, исчерпывающе перечисленным в ч. 1 ст. 264 АПК РФ, а именно если:

1) апелляционная жалоба подана лицом, не имеющим права на обжалование судебного акта в порядке апелляционного производства, т.е. не являющимся субъектом апелляционного обжалования (о понятии и составе субъектов см. ранее);

2) апелляционная жалоба подана на судебный акт, который в соответствии с АПК РФ не обжалуется в таком порядке. Здесь имеются в виду судебные акты, которые не могут быть объектом апелляционного обжалования (см. ранее);

3) апелляционная жалоба подана по истечении срока подачи апелляционной жалобы, установленного в настоящем Кодексе, и не содержит ходатайство о его восстановлении или в восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы отказано;

4) до вынесения определения о принятии апелляционной жалобы к производству суда от лица, подавшего жалобу, поступило ходатайство о ее возвращении;

5) не устранены обстоятельства, послужившие основанием для оставления жалобы без движения, в срок, установленный в определении суда;

6) отклонено ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки уплаты государственной пошлины или об уменьшении ее размера. Здесь нельзя не отметить непоследовательность законодателя: при непредоставлении заявителем жалобы доказательств уплаты государственной пошлины апелляционная жалоба оставляется без движения с предоставлением срока для уплаты государственной пошлины (ч. ч. 1 и 2 ст. 263 АПК РФ), а в случае отклонения ходатайства о предоставлении отсрочки, рассрочки уплаты государственной пошлины или об уменьшении ее размера апелляционная жалоба возвращается. Думается, при отклонении данного ходатайства правильнее было бы оставлять апелляционную жалобу без движения и устанавливать заявителю срок для уплаты государственной пошлины в полном объеме.

Полагаем, апелляционная жалоба должна возвращаться также в случае ее подачи в суд, не уполномоченный рассматривать апелляционную жалобу на состоявшееся судебное решение (например, при подаче апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд на решение Арбитражного суда Московской области, в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд на решение Арбитражного суда Республики Татарстан) по п. 1 ч. 1 ст. 129 АПК РФ.

Анализ оснований для возвращения апелляционной жалобы показывает их сущностную разнородность, легко объясняемую невключением в текст действующего АПК РФ норм об отказе в принятии апелляционной жалобы и отнесением оснований, влекших ранее отказ в принятии жалобы по п. 1 ч. 1 ст. 107 АПК РФ 1995 г. (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. N 11), в число оснований для ее возвращения, что вряд ли можно признать обоснованным.

Основания, указанные в п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 264 АПК РФ, являются неустранимыми, не позволяют возбудить апелляционное производство и не предполагают по своей правовой природе (после непринятия жалобы к производству) возможность повторного обращения в апелляционную инстанцию с апелляционной жалобой в общем порядке.

К этим основаниям неприменимо положение ч. 5 ст. 264 АПК РФ о возможности повторного обращения с апелляционной жалобой в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для ее возвращения.

Возвращение апелляционной жалобы оформляется определением (ч. 2 ст. 264 АПК РФ). Пленум ВАС РФ особо обратил внимание на недопустимость возврата апелляционной жалобы сопроводительным письмом, резолюцией на жалобе или другим, не предусмотренным законом способом. Несоблюдение судьей порядка возвращения апелляционной жалобы не исключает возможность обжалования возврата в порядке, установленном для обжалования определения о возвращении апелляционной жалобы (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. N 11).

В определении указываются основания для возвращения апелляционной жалобы, решается вопрос о возврате государственной пошлины из федерального бюджета в случае ее уплаты при подаче жалобы.

Копия определения о возвращении апелляционной жалобы направляется лицу, подавшему жалобу, вместе с жалобой и прилагаемыми документами не позднее следующего дня после дня его вынесения или после истечения срока, установленного судом для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления апелляционной жалобы без движения (ч. 3 ст. 264 АПК РФ).

Определение арбитражного суда о возвращении апелляционной жалобы может быть обжаловано в кассационном порядке. В случае отмены определения апелляционная жалоба считается поданной в день первоначального обращения в арбитражный суд (ч. 4 ст. 264 АПК РФ).