Гурвич Г.Д. Философия и социология права (Антология теории государства и права) - 2004

Г. Д. Гурвич Избранные труды

ценность, способ осуществления практических целей, а вовсе не способ осу­ ществления идеала справедливости. Поскольку же существование группы связано с правовыми переживаниями (связанности членов уставом), возмо­ жен разрыв с ней как раз на почве правовых переживаний (в смысле Гурви­ ча): члены группы могут выйти из нее потому, что устав покажется им не­ справедливым или несправедливым ведение дел правления.

Продолжу свой путь и остановлюсь на мыслях Гурвича об интуитивном праве, восполняющем, по его мнению, формальное право и вместе с тем образующим положительное право; положительное право, по его верному взгляду, покрывает все право, тогда как понятие естественного права не может быть защищаемо.

Признавать интуитивное право, по мысли автора, означает признавать су­ ществование в данной социальной среде некоторого действующего права, зара­ нее предустановленного техническими процедурами (например, наличностью закона), а познаваемого только посредством прямой интуиции нормативных фактов. Относительное значение интуитивного права и права формального ко­ леблется. С одной стороны, в нормальные периоды формальное право преобла­ дает над интуитивным, тогда как в революционные периоды первенство при­ надлежит интуитивному. С другой стороны, есть сферы, где уместно только интуитивное право; сюда относятся дисциплинарные меры против государствен­ ных служащих, дискреционное право администрации, право судьи разрешать, по усмотрению, конфликт при отсутствии установленной нормы; наоборот, есть сферы, где уместно только формальное право; таковы, например, вопросы о раз­ делении чиновников на классы, производство перед судами, порядок возведе­ ния в академические степени. Но в большинстве случаев между формальным и интуитивным правом дана свободная конкуренция, и их конфликты разрешаются в зависимости от того, какое из них лучше соответствует нормативному факту, ими констатируемому. Наконец, интуитивное право образует как бы глубочай­ шую основу действия права формального. «Как установить, — спрашивает ав­ тор, — не вступает ли формально безупречный закон в конфликт с идеальной структурой права? С другой стороны, закон или автономный статут могут ос­ таться на бумаге, обычай или судебная практика — выйти из употребления. Необходимо поэтому располагать «источниками источников», такими источни­ ками права, действенность которых была бы заключена в них самих».

Чтобы окончательно уяснить, что понимает Гурвич под интуитивным правом, приведу еще два примера. После освобождения рабов в Соединен­ ных Ш татах, говорит он, интуитивное право большинства белого населения осталось рабовладельческим. Равным образом, после установления демо­ кратии в известных социальных кругах сохраняется интуитивное право, бла­ гоприятное аристократии и автократии. Соверш енно ясно, что термином «право» Гурвич злоупотребляет. Право Соединенных Ш татов с 1865 г. не знает больше рабовладения; чехословацкое право с самого своего возникно­ вения не знает ни аристократии, ни автократии. Рабовладельческим в одном случае, аристократически-автократическим — в другом может быть только субъективное правосознание отдельных лиц или групп.

Здесь мы подходим к корню вопроса. Гурвич, следуя за Петражицким, хочет в сущности определить не право, а все то, во что право входит в качестве

814

Приложение

некоторого ингредиента. Субъективное правосознание — это представление о желательном праве, о возможном праве, о будущем праве. Но желательное пра­ во, возможное право, будущее право — это не право. Оно не действует, не обра­ зует звена в той системе управления поведением людей, которая искони называ­ ется правом. Сам Гурвич хорошо знает о существовании образований подобного рода. Чисто автономное (естественное) право, говорит он, не право, а высказы­ вание о праве с точки зрения морального идеала. Эти его слова вполне примени­ мы ко множеству его рассуждений об интуитивном праве.

Гурвич скажет, пожалуй: рабовладельческие элементы в американском правосознании приводят к тому, что негров не пускают в одни школы или вагоны с белыми; аристократические элементы в правосознании некоторых классов в средней Европе отражаются в социальном общении, приводят, например, к неприглашению на праздники в известной среде выходцев из другой среды. Господствующее мнение, по моему взгляду, совершенно пра­ вильно относит такие явления не к области права, а к области нравов, осо­ бенность которой, по-видимому, отрицает Гурвич.

Отмечу, однако, что сфера интуитивного права у Гурвича весьма разно­ образна по составу. Наряду с такими явлениями, которые правильнее выде­ лять из сферы права, он относит сюда и случаи, когда «формальное право» работает методом отсылки. Так, дисциплинарная коллегия реш ает вопрос о том, совместимо ли поведение данного чиновника с достоинством класса государственных служащих не на основании готового заранее текста, а на основании информации об убеждениях, господствующих в известной среде; администратор, пользующийся своим дискреционным правом, оценивает положение с точки зрения целесообразности; судья, решающий спор «на основе общего духа законов», фактически строит норму, которую затем не­ медленно прим еняет— так даже формально предписывает ему поступать швейцарское законодательство.

Казалось бы, перед нами действительно какая-то особая сфера права, не покрываемая «формальным правом». Дело, однако, в том, что фактически нет ни одной правовой сферы, где не приходилось бы применять подобные приемы. Неужели же Гурвич думает, что судебное производство целиком определяется писаным правом, или прецедентами? Нет, суду постоянно приходится созда­ вать прецедент, т. е. решать вопрос, прямо не предусмотренный в писаном праве. Равным образом, при распределении чиновников по классам или при возведении в академические степени (беру примеры самого Гурвича) строит­ ся много дополнительных норм, прямо нигде не формулированных.

Ф ормальное право по существу полно отсылок к неправовому материа­ лу — к моральным оценкам, к оценкам с точки зрения нравов, к оценкам с точки зрения целесообразности, к оценкам с точки зрения субъективного правосознания и т. д. Ибо право погружено в жизнь, будучи по существу двухприродным, относясь и к миру ценностей, и к миру фактов. А к числу последних относится существование неправовых оценок. Обращение к этим неправовым оценкам всегда производно, покоится на предписании «фор­ мального права». Это «правовое поведение», т. е. поведение, определяе­ мое правом. В нем есть правовой ингредиент, но в своей целостности это не есть «право».

815

Г. Д. Гурвич Избранные труды

Мой вывод таков: Гурвич, как и Петражицкий, не доказал существова­ ния интуитивного права. Всякое право не только положительно, но и фор­ мально в смысле Гурвича, т. е. распознаваемо при помощи формальных ис­ точников. Д ругое д е л о — их число и классификация. В этом отношении преодоление Петражицким и его учениками старого триптиха — закон, обы­ чай, судебная практика — дело большой научной важности. Ф ормальных источников, несомненно, много больше.

Не думаю, однако, чтобы Гурвич делал полезное дело, вводя в список формальных источников «социальные декларации» (обещания или программы, заявленные от имени групп), или «признание нового положения вещей теми, кому оно идет во вред». В первом случае дело идет всего лишь о высказыва­ ниях, касающихся субъективного правосознания (хотя бы коллективного), во втором — о правовых актах, т. е. актах, не творящих нового объективного права, а осущ ествляющ их уже данное.

М ножественность источников права, правильно подчеркиваемая Гурви­ чем, ставит вопрос об их иерархии. Решается он им интуитивно. «Надо при­ нять во внимание, — говорит он, — соотношение между функциональными и надфункциональными общениями». Надфункциональные общения — это такие, которые могут выражаться только во множестве равноценных орга­ низаций, которые не терпят над собой единой надстройки. Такова нация (ко­ торую Гурвич отличает от государства как организации с политической функ­ цией) и «международное общение». Относящиеся к ним нормативные факты, очевидно, первенствуют над нормативными фактами, относящимися к опре­ деленным функциям. Интуитивное право, с ними связанное, и дает правила разрешения конфликтов между нормативными фактами, включенными в их состав. А чтобы осуществить ценности, отвечающие ее призванию , каждая нация должна найти свое место в международном общении.

Так «строится» излюбленный догмат Гурвича— примат международ­ ного общения. Подчеркиваю, что это — догмат. От «радикального эмпириз­ ма» при его обосновании не найти и следа. Как многие части системы Гур­ вича, он может быть выведен только из некоторых априорных суждений, сильно смахивающих на отвергаемое им естественное право. Полагаю, что метод «радикального эмпиризма» мог бы дать только один результат — при­ мат источников, связанных с высшей в данной среде политической властью, т. е. в исторический период, с государством.

Не имею возможности, за недостатком места, остановиться на лю бо­ пытных, но также вызывающих критику суждениях Гурвича о формальных или вторичных источниках права, как он называет закон, обычай и т. д., и перехожу к развитию им в более полное предварительного, неполного опре­ деления права, приведенного выше. Это развитие имеет своей основой идею справедливости.

Справедливость, по мнению Гурвича, не совсем чужда моральному идеалу, но и не тождественна с ним. Это — существенный способ реализации мо­ рального идеала. Но справедливость отличается от морального идеала своей внутренней структурой. Э т о — логизация, обобщение морального идеала. О тношение между справедливостью и правом совсем иное, нежели отноше­ ние между моральным идеалом и эмпирической моралью; оно скорее напоми-

816

Приложение

нает отношение между логической категорией и отвечающим ей предметом. Поэтому совершенно невозможно выводить из справедливости конкретное право.

Истинная роль справедливости — быть основанием общего понятия права. Вспомним, например, что Калигула назначил сенатором своего коня. Что это — правовой акт? Если всякое право должно осуществляет справед­ ливость — конечно нет!

Из природы справедливости как логизации морального идеала вытекает, что право — эта попытка осуществить справедливость в известной социаль­ ной среде — имеет совершенно определенные свойства. В частности, в пра­ ве притязаниям одного точно соответствуют обязанности другого, тогда как мораль императивна и одностороння, а ее требования безграничны и строго индивидуализированы. Как логизация морального идеала справедливость переменчива. Возможно и одновременное существование в данной обще­ ственной среде нескольких взглядов на идеальную структуру права. Так, в борьбе между группой предпринимателей и группой рабочих дело идет не только о конфликте между двумя первичными правовыми порядками, но и о конфликте между двумя взглядами на справедливость (противоположение между «пролетарским» и «буржуазным» правом).

Отмечу, что во всех этих суждениях опять нет ровно ничего от «ради­ кального эмпиризма». В частности, в положительном праве конфликт между буржуазным и пролетарским правосознанием как-то разрешен — чаще всего на компромиссной основе. Противостоит же этому единому положительному праву два коллективных правосознания, две серии представлений о том, ка­ ким должно бы было быть право. Это — типичные оценки права с точки зрения морального идеала, которые сам Гурвич отказывается включать в область права.

Возвращаюсь к ходу мыслей Гурвича. По его мнению, идея справедли­ вости дает критерий для отличия подлинного правового переживания от ил­ люзий, которые могут быть как индивидуальными, так и коллективными. Отдельному переживанию тогда принадлежит правовой характер, если оно допускает включение в бесконечное целое справедливости в качестве необ­ ходимого элемента. Ю ридические на вид ценности, не способные к такому включению и друг друга исключающие, — только аберрации, иллюзии. Та­ кое рассуждение может быть применено и при сопоставлении эманаций раз­ ных правовых очагов, распространяющихся в той же среде. Интуитивные акты признания, касающиеся частных обещаний, предполагают признание более широких нормативных фактов. Отсюда — новое подтверждение мыс­ ли о примате международного общения. Не стоит, кажется, подчеркивать, что это второе «доказательство» не сильнее первого.

Вдальнейшем для права отыскиваются такие свойства, как связанность

споддержанием порядка и действенность, в дополнение к уже отмеченной двусторонности. А в результате Гурвич приходит к следующему, на мой взгляд, совсем неотчетливому определению права: «Положительное право есть единство между квалифицированным авторитетом, не совпадающим с самим правилом, и его действенностью в данной социальной среде. Квали­ фицированный авторитет — это авторитет, осуществляющий справедливость

Г. Д. Гурвич Избранные труды

и воплощающий положительные ценности. Основой обязательности права представляется, таким образом, связь и взаимное проникновение трех эле­ ментов: авторитета, ценности и действенности. Источник положительного права — это квалифицированный авторитет, на который опирается обяза­ тельная сила права и который самим своим существованием, воплощающим ценности, дает гарантию действенности этого правила».

Не пытаюсь дать пояснения. Думаю, это сделает в одном из своих бли­ жайших трудов неутомимый автор. Ему предстоит, конечно, когда-нибудь сделать выбор между подлинным «радикальным эмпиризмом» и оперирова­ нием понятиями, которые лишь с большим усилием и не без натяжек можно привести в связь с непредвзятым анализом правовой действительности. Я тем более жду объяснений, что система мыслей Гурвича вызывает критику, но представляет большую ценность и заслуживает того, чтобы быть когда-либо представленной в окончательном, ясном и непротиворечивом виде.

В дополнение к той «попутной» критике, какой было полно предшествую­ щее изложение, позволю себе следующие общие замечания.

Г. Д. Гурвич напрасно считает правовое переживание первичным, нераз­ ложимым. Первично в нем то самое «ты должен», как и в морали (религиоз­ ной или светской), и в разных ветвях нравов. На ранних стадиях культуры это «ты должен» еще не дифференцировано, еще не может быть с уверенностью отнесено последующим анализом именно к праву, морали или нравам. Задача анализа, по-моему, в том, чтобы найти дифференцирующий момент. Я пола­ гаю, что лежит он не в содержании конкретного долженствования и не в смысле его, а в одном привходящем обстоятельстве — в признании и поддержке со стороны власти (не непременно государственной); явление же власти, по-моему, столь же первично и неразложимо, как и переживание «ты должен». Из ком­ бинации двух первичных данностей и возникает право, явление лишь вторич­ ное, не имеющее собственного «логоса».5

Мое понимание права, как и предлагаемое Гурвичем, отдает дань двухприродности права, его причастности и миру фактов, и миру ценностей. Он видит эту двухприродность в признании нормативных, т. е. ценностных, фак­ тов; я — в действовании (факт) нормы (ценность).

Введение в понятие права элемента властности органически чуждо Гурвичу. Хорошо понимая безвкусность теорий «безличного властвования норм» в духе Краббе, он ищет пути обосновать право коллективистически, что и находит выражение в его взгляде на общение как последнюю основу права. Не пытаюсь отрицать этой коллективной основы, но думаю, что праву при­ суще и личное начало, в наши дни в нем опять ярче проступающ ее, чем было недавно. Не сомневаюсь, что работа, доведенная до конца методом «ради­ кального эмпиризма», дала бы результаты, в которых наглядно проступила бы неразрывная связь права с властвованием и подчинением, которая Гурви­ чу кажется лишь досадной аберрацией.

1 Мои взгляды на право сформулированы в статье «Право, как коллективно-психологиче- ская реальность» (Труды русского ученого за границей. Т. И. Берлин, 1922).

818

Приложение

МАГИЯ И ПРАВО1 Терре Франсуа

Магия - это «искусство, призванное путем мистерий и таинств произ­ водить явления, идущие вразрез с законами природы». Это классическое определение выглядело бы лучше без нескольких лишних слов. Может быть, следует отказаться от термина «искусство» — слишком расплывчатого и по­ лемичного? Что касается таких характеристик, как мистерии, таинства, то нам они представляются одновременно и излишними, и двусмысленными. Таинство не обязательно должно быть мистерией — таинственным может быть, например, документ («тайное завещание», запечатанное в конверте и хранящ ееся у нотариуса). Таинственным может быть и событие, скажем, появление богатого дядюшки из Америки, о существовании которого почти никто не знал, но которого можно было бы без труда найти по генеалогиче­ скому древу. И в мистерии есть нечто, чего нет в таинстве. Это — иррацио­ нальная составляющая, может быть, и случайная, это — загадочная и неве­ домая сила, причины возникновения которой наука может лишь надеяться рано или поздно узнать. Из глубины веков магия извлекает и демонстрирует мистерии, в ходе которых происходят противные законам природы явления.

Противные законам природы ... Иными словами, противные природе? Обращение к последней при исследовании магии неизбежно ведет к новым вопросам. Вполне можно предположить, что речь идет скорее о законах мате­ риальной природы — Земли и даже Вселенной, чем о природе человека и со­ здаваемых им вещей. Но тогда не ограничивает ли заранее сферу исследова­ ния это узкое понимание природы, применительно к которой и определяется магия? Не приводит ли это противоречие к вечному стремлению к сверхъесте­ ственному? Если да, то тогда исследование оказывается в совершенно незна­ комой для науки сфере — сфере беспрестанного поиска человеком своей судь­ бы. И это открывает безграничную сферу для новых размышлений. Но в то же время возникает умножение схожих понятий, которые одновременно и облег­ чают, и затрудняют исследование. А у исследователя появляется соблазн об­ ратиться к более тонким деталям — не первостепенным, но и не малозначи­ мым, — например, к соотношению астрономии и астрологии, химии и алхимии.

Между магией и священным существует тесная взаимосвязь — настолько тесная, что иногда их путают. Особенно это касается магических ритуалов, открытых антропологами. В этом отношении особенно интересна позиция Дюркгейма, который предполагал, что понятие «священное» производно от коллективной деятельности, направленной на определенные вещи, хотя и нельзя отрицать причастности к этой деятельности индивидов. В любом слу­ чае понятия «священное» и «магия» не совпадают ни по сферам примене­ ния, ни по содержанию, ни по последствиям. Священны, например, права человека, хотя они и не имеют отношения к магии. И тем более не имеет отношения к магии такое чувство, как любовь к родине. Иными словами,

© М. В. Антонов, пер. с фр., 2004 1 Данная статья написана г-ном Терре специально для настоящего сборника и для переиз­

дающейся в издательстве «Dallos» работы Гурвича «Магия и право».

819

Г. Д. Гурвич Избранные труды

несмотря на максимальную близость, понятия «священное» и «магическое» ис­ пользуют друг друга в качестве целей или средств, не смешиваясь между собой.

Исследование священного и магии приводит к анализу взаимосвязи со­ циологии и психологии и с неизбежностью ведет далее, вслед за Марселем Моссом, к изучению бессознательного, рассматриваемого в качестве сущност­ ного признака социальных фактов. Здесь возникает необходимость преодо­ ления той преграды, которую представляют наши понятия и выражающие их слова. Этого не осознал Ф рэзер, но, к счастью, это продемонстрировал Мосс. Преодоление этой преграды связано не только с дюркгеймовской ори­ ентацией на сферу коллективного сознания, но и с признанием значимости исследования Фрейдом и Юнгом сферы бессознательного. Такая ориента­ ция позволила сформировать новый подход к изучению правового поведе­ ния — через изучение верований и обрядов, что вовсе не исключает иссле­ дования формальной стороны права.

Изучение обрядов, которые сами по себе предоставляют возможность понять магию , позволяю т специализирующ емуся на социолого-правовой тематике исследователю приступить к анализу сходных институтов: жерт­ воприношений, заклятий, предсказаний, колдовства, волшебства, инициаций, клятв, обетов, жестов. Сюда можно добавить законы симпатии, тождества, континуальности, сходства и подобия, родства, собственности, а также при­ влекающие особое внимание проблемы духов предков и животных, анимизма, власти и авторитета, духовности.

Отличная как от технических наук, так и от религии «магия, по своему оп­ ределению, является предметом верований и состоит из трех составляющих:

1)формулы симпатии; 2) понятия собственности; 3) понятия демонов». Отсюда

ивытекает идея маны — идея одновременно таинственная и определенная, абстрактная и конкретная, примитивная и в то же время сложная и запутанная, представляющая собой одновременно качество, субстанцию и деятельность. Для некоторых антропологов (КоДрингтон) мана есть «то, что наделяет людей и вещи ценностью — магической, религиозной и социальной».

Само собой разумеется, что подход к магии в рамках процитированного выше определения основывается на ее противоречии законам природы. Этот подход можно сравнить с подходом к проблеме существования чуда. В обоих случаях имеет место антагонизм с законами природы, и рационализм с порога выражает крайний скептицизм по отношению к этим явлениям. Странно лишь то, говорят некоторые ученые, что наука, само происхождение которой выз­ вано необходимостью объяснить законы природы, так до конца и не может ничего объяснить. Иными словами, рассматриваемый в этом аспекте науч­ ный рационализм безусловно предполагает возможность сведения явлений к какому-то единому механизму и единой закономерности.

Бутро очень выразительно, одной строкой сформулировал эту мысль. «Даже сегодня нередко используется, — писал он в 1902 г., — определение религии как верования в чудо, нарушающее законы природы». Но в действи­ тельности, добавляет он, «та форма механической закономерности, которую считают присущей самим законам природы, является лишь абстрактным по­ нятием, перенесенным догматической метафизикой извне на действительно сущ ествую щ ие законы». Продолжая критику и предвосхищ ая положения

820

Приложение

ювременных нам концепций философии науки, Бутро блестяще заключает: (Идея о том, что религия по сути представляет собой верование в такую :илу, которая то позволяет природе следовать своим путем, то действует в :овершенно противоположном направлении, соединяется с представлениями э науке, в рамках которой нам якобы даны совершенно элементарные, про­ стые и всеобщие законы».

Такое мировоззрение означает не что иное, как сведение законов приро­ ды к издаваемым законодателем законоположениям. В последнем случае вначале издается закон, а уже потом он либо соблюдается, либо нарушается. Но ведь научные законы не внеположны по отношению к фактам — они их подытоживают. Наруш ение правового закона означает не вмешательство принуждающей силы, а лишь то, что определенный закон не имеет той все­ общности, которую ему приписывают, либо то, что сущ ествует иной приме­ нимый для данного случая закон, либо то, что данное явление выходит за пределы научной рациональности... Перед лицом современной науки, осно­ ванной на опыте, сверхъестественное не может пониматься в материальном аспекте, где оно в конечном итоге предстает как попросту не исследованный участок природы».

Несмотря на свою так называемую прогрессивность, изучением места иррационального в социуме занимаются многие научные дисциплины: социо­ логические, биологические, психологические и т. д. И недаром вышедшая в

1960 г. книга Луиса Поуэла и Жака Бержье «Le matin des magiciens, Introdu­ ction au realisme fantastique» (éd. Gallimard, NRF, 1960) пользовалась таким успехом. Ее авторы захотели преодолеть старые и новые предрассудки. Иссле­ дуя феномен нацизма, они обнаружили «мистико-политическое общество, ко­ торое верило в подземный мир, в реальное бытие непостижимого Высшего существа, в героев давно прошедших дней, направляющихся на поиски чаши Грааля, верило в возможность победить русский мороз с помощью ритуаль­ ных жертвоприношений». Этот пример фантастического реализма был спрое­ цирован авторами на человеческую психологию, в рамках которой речь мо­ жет идти о «возможностях разума, состояниях сознания, способностях нашего мозга, о гении, интуиции, памяти или мечте». В таком же направлении спустя некоторое время была написана книга Амбруа Ру, Стэнли Криппнера и Дже­ ральда Солфина по проблемам парапсихологии «La science et les pouvoirs psychiques de l’homme» (éd. Sand, 1986).

Именно в этом аспекте написана и переиздаваемая в настоящем сборни­ ке работа. Еще в довоенное время Жорж Гурвич опубликовал в сборнике статей «Essais de sociologie» исследование о магии и праве («La magie et le droit»), переизданное в 1955 г. без изменений, но под другим названием «La magie, la religion et le droit» во втором томе труда Гурвича «La vocation actuelle et la sociologie». Ученый продолжил и углубил исследование интересней­ шей антропологической проблематики ее анализом применительно к морали, и особенно к праву. Исследование этого вопроса уже было продвинуто благо­ даря обширной научной литературе — «Золотой ветви» Фрэзера, равно как и трудам других зарубежных авторов — Эванса-Причарда, Вебстера, Холмера, Вассена, М алиновского и др. Не отставала в этом отношении и Франция — здесь трудились Дюркгейм, Люсьен Леви-Брюль, Мосс, Юбер, Леви-Стросс.

821

Г. Д. Гурвич Избранные труды

Уже были сформулированы противоречащие друг другу теории по поводу взаимоотношений магии и религии, науки и техники, о социальных функциях магии (морализующей, аморальной, нейтральной). В частности, авторы обра­ тили внимание на взаимное влияние магии и религии на право, изучая это влияние в категориях межличностных отношений или анализа социальных групп разного масштаба.

В первой части книги рассматриваются только понятия религии и ма­ гии, но право уже здесь занимает внимание читателя, хотя автор и не видит необходимости заняться исследованием его отношения к морали. Критикуя полное противопоставление магии и религии, Гурвичу, естественно, прихо­ дится обращаться к сравнительному анализу их ритуалов. Это само по себе может дать почву для размышлений правоведам, которые почти единогласно разграничивают регулирование человеческого поведения с помощью ритуа­ лов и с помощью законов. Правоведов также занимает исследование самой природы регулирования, в той или иной степени отмеченного affectio societatis (лат. — социальное чувство. — Прим. пер.). А это влечет за собой и исполь­ зование результатов исследований Дюркгеймом первичных форм религиоз­ ной жизни при разграничении священного и обыденного.

Здесь нельзя оставить без внимания разработки Джеймса Джорджа Ф рэ­ зера, для которого, как подчеркивает Гурвич, основа магии полностью рацио­ нальна. Впрочем, все развитие антропологии было отмечено этой уже давно отвергнутой тенденцией — если не брать во внимание классического опре­ деления магии как искусства, противного законам рациональной природы. Необходимо было внести конкретизацию и в тезис Ф рэзера о том, что магия может основываться на «законе сходства или на законе контакта и зараже­ ния». В предлагаемом Фрэзером аспекте «систематической фальсификации закона природы» магия оказывалась «предрассудком, используемым более хитрыми и умными для доминирования над себе подобными». Кажется, что слышишь Вольтера. М агия для Ф рэзера оказывается источником современ­ ной науки, поскольку она удачно основывается на идее о том, что «одно при­ родное событие с необходимостью неизменно следует за другим без вмеша­ тельства духовного или личного факторов». С несколько иной точки зрения — на этот раз философской — сформулировал мысль о роли христианства Кожев.2 И вместе с Фрэзером мы видим, как совершенно неожиданно в рамках причинно-следственной связи появляются те законы природы, которые, как кажется, первоначально уже были изгнаны из сферы магии.

Необходимость изучения сверхъестественного как объекта научного и философского анализа ставит исследователя на более объективную позицию. В рамках магии необходимым оказывается разграничение свойств, мест, ок­ ружения, возможностей и поведения, которые указывают на вмешательство сверхъестественной силы — маны. Гурвич подчеркивает ту роль, которую сыграла книга Кодрингтона «The M elanesians» (1891) в акцентировании зна­ чения данного понятия в магии. Кодрингтон определяет ману как «силу, со­ вершенно отличную от всякой материальной силы; действующую по-разно­ му, во благо или во зло, которую человеку очень выгодно использовать для

2 Kojeve A. L’origine chrétienne de la science moderne, Mélangés Alexandre Koyre. 1964. P. 295 et suiv.

822

Приложение

достижения власти». При таком подходе мана оказывается активным эле­ ментом, определяющим поведение и верования людей. По Кодрингтону, речь идет об имманентной силе, которая окружает и пронизывает человека и ко­ торую человек, один или в группе, присваивает и направляет. Далее иссле­ дователи по-разному трактуют различия, сходства и взаимозависимость рели­ гии и магии: здесь можно упомянуть Дюркгейма, Мосса, Ю бера...

Бергсон в своей работе «Два источника морали и религии» обратился к разграничению закрытых обществ, связанных со статической религией, где магия играет определенную роль, и открытых обществ, чуждых магии. Но тогда дальнейший анализ должен вести к распознаванию за двумя видами обществ двух правовых систем и соответственно двух источников права!

После работ Кодрингтона уже не вызывает удивления тот факт, что Мела­ незия стала местом, избранным для антропологических исследований инсти­ тутов магии, и особенно маны. Именно там развернул свои исследования уче­ ник Вундта Леман. Ему с помощью лингвистики удалось сформулировать идею маны как «сверхъестественного потенциала активной эффективности», как прилагательного и существительного одновременно, отражающих совпадение субстанции и действия, — независимо от того, идет ли речь об отношениях между людьми, отношениях людей к вещам (одушевленным или нет) или же об отношениях между духами и божествами. Именно это, по Гурвичу, приво­ дит к разграничению маны и сакрального, магии и религии, причем послед­ нюю пару он считает «двумя разными сверхъестественными силами». С этой точки зрения автор рассматривает различные проявления маны, используя для этого категории так называемого индивидуального права и социального права (в особом смысле, вкладываемом Гурвичем в этот термин).

Уже здесь Гурвич подспудно обнаруживает связь религии и права с ма­ гией. Поэтому нет ничего удивительного в том, что он сразу обращается к «первопроходческой» работе Фюстеля де Куланжа. На страницах работы этого мыслителя «La cité antique» исследовано верование в сверхъестественное, в мистерию, а результатом исследования становится знание о том, что семья и город в своей основе связаны этим верованием. Через различие этих двух взаимосвязанных традиций становится возможным объяснение древнего частного права. Нужно отметить, что при изучении понятия нагруженного анахронизмами частного права и тем более — при изучении римской культу­ ры (например у М еслана) и эллинизма (например у Вернана) необходимо преодоление весьм а неопределенны х доктринальны х границ. П онятие «auctoritas» (лат. — власти. — Прим. пер.), обязанное своим происхождени­ ем скорее Риму, чем Афинам, приоткрыло новые научные перспективы за­ долго до аналогичных исследований, осуществленных философами масш ­ таба Кожева или Арендт в XX в.

Ход мысли Фюстеля де Куланжа ведет к анализу проблемы священства и царской власти. Идя в этом направлении, исследователь видит, что магия не нуждается в жестком и фиксированном определении. И в подобном под­ ходе уже нет ничего удивительного — и при анализе той функции, которая делегировалась римским магистратам, и при изучении вмешательства в пуб­ личные дела Древнего Израиля судей, призванных восстановить тот порядок, который цари могли подорвать отрицанием заложенных в основе общества

823