Гурвич Г.Д. Философия и социология права (Антология теории государства и права) - 2004

Социология права

По правде говоря, исследования подобного типа вместо решения проблемы ^ н ези са права (нахождения его факторов) внесли большой вклад н изуче­ ние только одного специфичного комплексного общества: архаичного обще­ ства. Благодаря этим исследованиям в выигрыше осталась не генетическим социология права, а правовая т и п о л о г и я комплексных обществ, которая мо­ жет устанавливать нормы в качестве тенденций и изучать их факторы только и рамках структуры одного качественного типа.

Генри Самнер Мэн в своей работе «Древнее право в его связи с раннем историей общества и его отношение к современным идеям» (1861) ввел рас­ сматриваемый тип исследований, настаивая на существовании определенных аналогий между индусским и ирландским правом. Он обратил внимание на «деревенские общины» (локализованная форма клана) в различных цивили­ зациях. Эти общины базировались на коллективной земельной собственности и широкой независимости, которые он рассматривал в качестве «зачатков» всею правового развития (Maine H. 1) Lectures on the Early History o f Institutions. 1876; 2) Dissertations on Early Law and Custom. 1884). Мэн был убежден в том,

что благодаря своим исследованиям в области сравнительной истории он смо­ жет установить общий закон правовой эволюции: «До настоящего времени развитие прогрессивных обществ заключалось в переходе от закона к догово­ ру». Этот «закон эволюции», открытый также Гербертом Спенсером, связан с поисками «зачатка» развития, поисками, основанными на убеждении, «что наша умственная конституция стабильна и что правовые институты, в кото­ рых она находит свое выражение, менее изменчивы и относительны, чем заинлял Монтескье». Мэн противопоставил этот сравнительный метод «догмати­ ческому сравнительному правоведению», учитывающему исторические фазы развития и сопоставляющему только правовые институты, существующие на одном историческом уровне. Ученые-теоретики юридической истории после­ дующего поколения, например, МейтлэндХХХУ| и Виноградов, справедливо критиковали метод Мэна, показывая, что необходимо установить параллелизм в историческом развитии, что истинный исторический подход имеет дело с неповторяемыми и строго индивидуальными фактами (Риккерт), что неодно­ родность и сложность эволюции права в различных типах общества исключа­ ют рассмотрение архаичного права как образца универсального генезиса пра­ ва. Было признано, что внутри своих границ историко-сравнительный метод не в состоянии выйти за рамки отдельного правового типа конкретного комп­ лексного общества (VinogradoffP. G. Outlines ofH istorical jurisprudence. 19201922. Vol. 1).

С этой точки зрения классическая работа Фюстеля де КуланжаХХХУМ«Ан­ тичный город» (1864), выявляющая влияние веры в сверхъестественные силы и в особенности влияние религий на существующий в архаической форме греко-римского полиса тип права, является более глубокой. Демонстрируя существующую в греко-римской цивилизации связь между домом, королек ской властью, земельной собственностью , правом наследования и брака н религией, Ф юстель де Куланж не претендует на открытие общих законом, управляющих развитием права, а ограничивается сравнением двух культур­ ных слоев, находящихся друг с другом в очень близких отношениях. Поста» Глоцххуш недавно (в своих замечательных работах «La solidarité de la famille

633

Г. Д. Гурвич Избранные труды

dans le droit crim inel en Grece» (1904), «La Cité Grecque» (1928)) снова обра­ тился к проблемам, занимавшим Фюстеля де Куланжа. Он справедливо уп­ рекает последнего в излишней упрощенности и сверхобобщении, а также в недооценке сложности эволюции древнего города, которая может развиваться не концентрическими кругами, центром которых являются семейные кланы (genos), а только через конфликты и взаимодействие между городским пра­ вом и правовым порядком семьи.

М аксим Ковалевский,ХХХ|Х продолживший традиции Мэна, в своих ра­ ботах «Очерк происхождения семьи и собственности» (1890) и «Современ­ ный обычай и древний закон» (1893) обращается с историко-сравнительным методом более благоразумно, чем его предшественник. Ковалевский все еще находит в «сравнительной истории права осуществление социологического эмпиризма в данной сфере». Он убежден, что функцией данной науки явля­ ется «поиск аналогий, а не различий», и обращает свои усилия не на изуче­ ние непрерывного процесса происхождения правовых институтов, но на «вос­ создание неясного процесса, который породил более ранние правовы е институты», на конструирование архаичного права, хотя сам признает, что «промежуточные связи отсутствуют». Более осмотрительно высказывается Дарест в своих работах «Etudes d ’Histoire de Droit» ( 1889) и «Nouvelles Etudes d ’Histoire de Droit» (1902); он ограничивается последовательным описанием древнего права (народ за народом) и выступает против социологического обобщения эволюции права и даже против «правовой этнологии», устанав­ ливающей общий тип архаичного права.

Австрийский ю рист Рудольф фон Иеринг, широко известный историк римского права («Дух римского права». Т. 1—III. 1865-1869), продолжил ис­ следования в другом направлении. Он рассматривал римское право в более широком социологическом смысле, объединяя его преобразование с эволю ­ цией римского общества в целом и справедливо пытаясь «разрушить чары, которые сдерживают нас и заставляют превращать науку о праве в матема­ тику». Затем на базе конкретных наблюдений он сделал попытку построить «социологическую теорию права», действительную для всех времен и мест. Сначала, в противоположность исторической школе юристов, он ограничился констатацией того, что развитие права всегда базируется на осознанной борьбе за права. Он исключал возможность неосознанного развития, медленного и мирного, подобно развитию языка («Борьба за право». 1873). Данный тезис, разумеется, преувеличен и не распространяется на все типы права или на все группы общества; его единственное достоинство заключается в оппозиционно­ сти к тезисам его предшественников. В своей работе «Цель в праве» (в 2 т. 1884—1886) Иеринг отважился пойти дальше, превратив зачатки социологии права в чисто догматическую теорию права. Согласно этой теории все право связано с сознательной целью защитить социальные интересы, а здесь свое влия­ ние оказывает государство. Следовательно, все право связано с государствен­ ным принуждением. Так, социология права Иеринга начинается с несораз­ м ерны х п р етен зи й только д ля того , чтобы зак о н ч и ться у сту п кам и предрассудкам догматических юристов его времени в пользу этатистской теории права. И в этом он вступает в противоречие с духом социологиче­ ского релятивизм а, «закры вает глаза перед всемирной историей права»

634

Социология права

(Г. С. М эн) и, в более широком плане,— перед живой правовой действи­ тельностью.

В этом смысле более интересными были усилия германского историки Б. В. Л ейста,Х1который внес некоторые уточнения в доктрину исторической школы юристов в духе, весьма отличном от работ Иеринга. В своих рабоч их

{Leist В. W. l)Ü b e r die dogm atische Analyse rôm ischer Rechtsinstitute. 1854; 2) Über die N atur des Eigentums. 1860; 3) Die realen Grundlagen und die StolTe des Rechts. 1877) Лейст обобщил свои исторические наблюдения, но не дли того, чтобы установить закономерности, управляющие процессом возник­ новения права, и не для того, чтобы создать новую теорию права, а для того, чтобы поднять одну из фундаментальных проблем систематической право­ вой социологии: проблему отношений между правовыми нормами, формально определенными в законодательных актах и традициях, и живой правовой действительностью . Lebensverhâltnisse (нем. — жизненные отношения. — Прим. пер.), жизненные социальные отношения порождают свое собствен­ ное правовое регулирование, которое и является основой для всех жестких и формальных норм права. Они являются объективным элементом, «физиком права» — naturalis ratio (лат. — естественный разум. — Прим. пер.) у рим­ лян, что не имеет ничего общего с естественным правом, которое представ­ ляет более глубокий уровень права: «реальные правовые институты». Эти институты должны изучаться специальной наукой, отличной от догматико­ систематического изучения жестких норм, а также отличной от философии права. Естественнонаучный подход к живой и институциональной правовой действительности, которая может быть изменена посредством проводимой государством и юристами систематизации, но которую даже они вынужде­ ны принимать во внимание, как раз и является предметом социологии права. Лейст не использует этот термин, но в его исследованиях он подразумевается.

По словам Гуго Зинцхаймера (Sinzheimer H. The Task o f the Sociology o f Law. 1935. R 50-53; на нидерландском), Лейст использовал многие из идей таких маститых основоположников современной социологии права, как Ориу и Эр­ лих. Тем не менее, поместив живую правовую действительность вне рамок позитивного права, которое он связывал с государством, Лейст не смог раз­ вить свою точку зрения и свел юридическую социологию к изучению одногоединственного уровня социальной реальности права: уровню спонтанного права.

В дополнение к вкладу, сделанному представителями историческом школы права и исследователями сравнительного права, мы должны выде­ лить особое место в формировании социологии права этнографам и этноло­ гам. Влияние данной области исследования особенно явно чувствуется в работах Мэна, Ковалевского и Дареста. Но Летурно (Letourneau P. Evolution Juridique. 1891) во Ф ранции, Пост в Германии, Ш тейнмец в Голландии пред­ приняли радикальную попытку использовать работы Леббока,ХЬ| Тэйлора, М органа и других этнологов для построения на базе их обобщений генети­ ческой социологии права. В частности, германский ученый А. Г. П остХЫ1 н

своих работах (PostA . H. 1) Einführung in die Naturw issenschaft des Rechls.

635

Г. Д. Гурвич Избранные труды

1872; 2) A llgem eine Rechtslehre auf vergleichend-ethnologischer Grundlage. 1880-1882. Bd. 1, 11; 3) Die Grundlagen des Rechts und die Grundzüge seiner Entwicklung: Leitgedanken fur den Aufbau einer allgemeinen Rechtswissenschafl au f soziologischer G rundlage. 1884; 4) Die Aufgaben der Rechtslehre. 1891; 5) G rundriss der ethnologischen Jurisprudenz. Bd. I, 11. 1894-1895) выражал веру в то, что этнологическое изучение различных правовых институтов, ве­ роятно, сможет пролить свет на причины генезиса всей правовой жизни и установить законы, управляющие эволюцией права во всех типах общества. Он считал, что подобная этнологическая социология является, возможно, единственно возможным источником теории права, которую она подменяет, «добиваясь успеха в определении понятия права при помощи сравнитель­ ной индукции». При этом огромные усилия Поста имели результатом лишь создание «каталога правовых институтов, беспорядочно заимствованных из большого разнообразия обществ и каталогизированных произвольным спо­ собом» (П. Фоконне). Из подобного исследования не было выведено, и не­ возможно было вывести ни объяснения этих институтов, ни законов, управ­ ляющих их развитием, ни концепции права, отличающей право от морали и религии. Более того, сам Пост чувствовал, что его первоначальный замысел не был полностью реализован. В своих последних работах он признает, «что срав­ нительная этнография права является лишь частью юридической социологии и что последняя является только одной из основ теории права». С. Р. Штейнмец, предшественник Поста, выпустил три важные работы: Steinmetz S. R. 1 ) Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe. 1894; 2) Rechtsverhâltnisse von eingeborenen Vôlkem in Afrika und Ozeanien. 1905; 3) Classification des types sociaux// Annuaire Sociologique. Vol. 111. 1900. Хотя мыслитель пола­ гал, что социология права в сочетании с психологией могла бы заменить тео­ рию права, он был гораздо осмотрительнее, чем его предшественник. По его мнению, сравнительная этнология права, возникшая из «науки о культуре», а не из «науки о природе», может заниматься не поисками общих законов эво­ люции, а лишь конкретными типами правовой жизни, соответствующими от­ дельным комплексным обществам, вплоть до архаичного общества, которое само подразделяется на типы. Наконец, социологию права, как любую иную социологию, «нельзя сводить к этнологии». Описание Штейнмецем различ­ ных отсталых обществ носит более научный и более осторожный характер, так как прежде чем сделать какое-либо сравнение, данное описание интегри­ рует каждое конкретное правовое явление во всю социальную жизнь рассмат­ риваемого общества. Таким образом, Ш тейнмец продвинулся в направлении, развиваемом современными этнографами, такими, как Боас, Гольденвейзер,XLIU Лоуи, Малиновский и Турнвальдхи'' (см. ниже).

Этнологическая антропология Фрэзера, который проанализировал от­ ношения между магией и религией в архаичном обществе и их влияние на первобытное право (см. его работу «Золотая ветвь» (1890. 3-е изд. 7 т. 19111955) и выводы, касающ иеся архаичных правовых институтов, в книгах «М агические истоки царской власти» (1905), «Задача душ и» (1909)), подни­ мает ряд по-настоящему фундаментальных вопросов, касающихся архаич­ ного права. Несмотря на несколько поспешные обобщения и очень сомни­ тельный эволюционизм, этнология Фрэзера, очевидно, не претендует на то,

636

Социология права

'моГ)ы заменить собой всю юридическую социологию или выступать в каче- I I не теории права.

13 заключение можно сказать, что этнология права в ходе развития но- i iciicHHO отказалась от своего первоначального намерения установить общие шконы правовой эволюции и разрешить проблемы генетической социоло- I им. Такое «крушение эволюционизма», как указал А. Гольденвейзер, явля­ ется основной чертой современной этнологии.61

Мы обнаруживаем, что, сделав вклад в юридическую типологию кон­ кретного общ ества — архаичного общества, ранние этнологи не смогли найти удовлетворительного социологического объяснения открытым ими явлениям, гик как они были неспособны интегрировать их в общую картину — в «то­ тальные социальные явления», в рамках которых данные институты и воз­ никли. И только те этнологические работы, которые основывались на стро­ гой методологии (такие, как работы в рамках школы исторической этнологии: Франца Боаса в Америке, функциональной школы Б. М алиновского и А. Рад- клиффа-БраунаХ1Л' в Англии; и в рамках французской школы: Дюркгейма и его учеников — Мосса, Фоконне, Дави), а также новаторская работа по проб­ леме «первобытного мышления» Л. Леви-Брюля пролили некоторый свет на правовую жизнь первобытного общества и на эволюционные факторы, дей­ ствующие в рамках данного типа общества.

Для завершения обзора доктрин предшественников социологии права необходимо сказать несколько слов о развитии данной науки в области уго­ ловного права. Итальянские ученые ЛомброзоХ1л'1(«Преступный человек». 1876) и Гарофалохт1 («Позитивный критерий преступности». 1878) высказа­ лись против абстрактных классических концепций, которые отделили преступ­ ление от преступника и перевели преступление в форму метафизической сущ­ ности. Они использовали положения антропологии, психологии и биологии, настаивая на определенной физиологической конституции преступников. После этого ряд криминологов разработали социологию преступности, противопо­ ложную данной точке зрения. Здесь следует упомянуть только двух предста­ вителей данной теории — Энрико Ферри в Италии и Габриеля Тарда во Фран­ ции, выводы которых, надо сказать, сильно расходятся.

Энрико Ферри, автор «Уголовной социологии» ( 1899; пер. на англ. 1917), стремится разрешить все проблемы преступности при помощи «позитивного изучения социальных факторов преступления». В понятие преступления он включает любые действия, которые угрожают «коллективной выгоде груп­ пы» и вызывают «защитную реакцию общества, направленную на самосох­ ранение». Так, систематическое изучение норм уголовного права оказывает­ ся бесполезны м с точки зрения уголовной социологии, а практические реф ормы («уголовная политика») могли бы следовать непосредственно из формального знания о состоянии преступности. Несмотря на наивным натуралистический позитивизм, выхолащивающий из понятия преступности ее основное значение — нарушение юридических норм и, следовательно, коллективных духовных ценностей, Ферри прекрасно понимает, что уголовная

61Goldenweiser A. Cultural Anthropology // Prospects of the Social Sciences / Barnes H. E. 1925. P. 221 et seq.

637

Г. Д. Гурвич Избранные труды

социология не растворяется в общей социологии, а является частью социо­ логии права. Тем не менее социолог не указывает прямо, в чем состоит спе­ цифика ее природы. По всей видимости, он не осознает характера социоло­ гии права как разновидности «социологии духа», и это сильно вредит всей его теории, заставляя Ферри колебаться между чистой технологией превен­ тивной социальной гигиены, которая привела бы к наказанию опасных лиц, еще не совершивших преступления, и принципом mullum crimen sine lege, nulla poena sine lege» (лат. — нет ни преступления, ни наказания без указа­ ния закона. — Прим. пер.), который он не был в состоянии сам объяснить социологически. И все же настойчивость, с которой Ферри, используя ста­ тистические данные, выявлял «социальные факторы преступления» (изме­ няющаяся плотность населения, состояние социального мнения и религии, состав семей и система образования, промышленное производство, алкого­ лизм, экономическая и политическая организация, социальное управление и т. д.); ясность, с которой он обозначил «роль профессионального и граж­ данского статуса» и возраст; наконец, тезис о том, что формы преступлений изменяются в зависимости от типа общества («в феодальном общ естве пре­ обладающ ей формой преступления было насилие, а в буржуазном общ е­ стве — мошенничество и надувательство») — эти тезисы Ферри вносят цен­ ный вклад в генетическую социологию уголовного права. Ясно, что все эти достижения, которые помогли подготовить почву для социологии права, были сделаны исходя из предположения о том, что идеи преступления, наказания, ответственности уже объяснены и сформулированы (не дав ничего для раз­ вития теории преступлений, наказания, ответственности), и исходя из пре­ зумпции наличия систематической правовой типологии групп и комплекс­ ных обществ.

До развития своей теории социальной имитации, состоящей из повторяе­ мости индивидуальных изобретений, широко известный французский социо­ лог Габриель Тард (1843-1904) интенсивно занимался проблемой преступ­ ности. Должности судьи и главы отдела уголовной статистики в Министерстве юстиции особо подготовили Тарда для подобного рода исследований; прак­ тическая деятельность, без сомнения, стала одним из источников его социо­ логии. В своих работах (Tarde G. 1) Criminalité comparé. 1888; 2) La Philosophie Penale. 1890; 3) Etudes Penales et sociales. 1892; 4) Les foules et le sects criminelles. 1893 // L ’Opinion et la foule. 1901) Тард направил усилия на изу­ чение преступления; явления, производного от того, что он понимал под со­ циальной действительностью . Он не разделял натуралистических и прагма­ тических предрассудков Ферри. В своих исследованиях «социальных причин преступлений» он ориентировался на «интерментальную психологию » и прекрасно понимал, что социология преступлений не может обойтись одни­ ми юридическими символами, идеями и ценностями, которые позднее в книге «Социальная логика» ( 1893) он назвал «категориями социального сознания». Таким образом, данная наука, далекая от замещения собой правового анали­ за преступлений, находится, по мнению Тарда, во взаимозависимости с дан­ ным анализом, освобождая его «от его схоластического характера». Умерен­ ность целей, которые Тард ставил в рамках своей уголовной социологии, не только не помеш ала, а наоборот, помогла ему вы явить тот факт, что

638

Социология права

•■преступность определяется организацией общества», и продемонстрироиип., «что именно общ ество подталкивает потенциальных преступником па преступление». При помощи статистики преступности Тард определил роль •■профессиональных групп преступников»; он изучил активность толпы и религиозных сект в преступности, скорректировав преувеличения и ошибки МеГюна («Психология толпы») и Сигел eXLVI" («Преступная толпа»). Мыслиичи. сравнил понятия «толпа» и «мнение» и показал, что «масса» не обязакчп.но долж на рассматриваться как «вирус зла». К сожалению , Тард считал мозможным объяснять преступление исключительно как подражание индиипдуальной инициативе и попытался основать сам принцип ответствепио- I I и на «изменчивом характере поступка» в сочетании с «персональным тож­ деством личности , соверш аю щ ей поступок». П одобны е произвольны е умозаключения, противоречащие социологическому методу, отдалили Тар­ да от социальной действительности и серьезно скомпрометировали ею ис­ следования, имеющие очень важное значение в другой сфере, в области кри­ минологии. 62

Тард дополнил свою уголовную социологию общими исследованиями и рамках социологии права. В двух своих работах (Tarde G. 1) Les Transfor­ mations du Droit. 1893; 2) Les Transformations du Pouvoir. 1899) он энергично ныступил против эволюционистского тезиса о том, что правовые институ т!.! развиваются с гомогенным постоянством и что прототипы этих институтом можно обнаружить в архаичном обществе. Его полемика на эту тему имела бы большую ценность, если бы он не соединил ее со своим общим тезисом об индивидуальном новшестве (коллективном повторении при помощи ими­ тации, противопоставления, адаптации), исключив, таким образом, из жиз­ ни права ее наиболее фундаментальный элем ент— коллективную природу разработки и признания права. Применяя свою общую схему, он пришел к теории нелинейного и непрерывного развития права, которое, по его мне­ нию, движется в направлении расширения круга личностей, связанных од­ ним и тем законом. В этом, по его мнению, и заключается правовой про­ гресс. Н есм отря на свои ош ибки, Тард сделал ценны е заклю чения по некоторым конкретным вопросам: роль, которую он приписывал первичным прецедентам в жизни права, с одной стороны, роль судебных решений су­ дов — с другой стороны; описание эволюции права от традиционного зако­ нодательства (разновидность общепринятой имитации), которое, в свою оче­ редь, отступает перед более ранним обычным правом, сочетающим имитацию и обычай, — все это представляет собой интересный вклад в систематиче­ скую и генетическую социологию источников права. Поэтому имя Тарда за­ служивает того, чтобы его цитировали среди непосредственных предшествен­ ников современной социологии права, к рассмотрению методологических основ которой мы сейчас и приступим.

62 После Ферри и Тарда социология преступности развилась в более точную и четко очер­ ченную теорию, как одну из специальных отраслей социологии права. См. впечатляющий об щий обзор Джереми Холла: HallJ. I) Prolegomena lo a Science of Criminal Law // Pénal l aw Revue. 1940. P. 549-580; 2) Theft, Law and Society. 1935.

639

Раздел II ОСНОВАТЕЛИ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА

А. ЕВРОПА

§ 1. Д ю ркгейм

Во Введении мы в общих чертах указали то место, которое социология права занимает в социологии Дюркгейма. Ниже мы предлагаем детальный обзор социолого-правовых воззрений этого мыслителя. Кроме двух основ­ ных работ, в которых он поднимает правовые вопросы, — «О разделении труда в обществе» (1893, пер. на англ. 1915), «Deux lois de l’évolution penale» (Année Sociologique. Vol. IV. 1900), также и все его остальные работы и важ­ ные заметки, опубликованные в журнале «Année Sociologique», внесли свой вклад в разработку данной области. Любой серьезный анализ учения этого социолога не оставит сомнений в том, что он был далек от сведения социо­ логии права исключительно к проблемам правогенеза. Дюркгейм внес серь­ езный вклад в развитие теоретической правовой социологии (изучая отноше­ ние типов права к формам социабельности и дифференциальной правовой социологии комплексных обществ). Однако из-за убежденности в необходи­ мости связывать эти две области исследования с учением о происхождении архаичного общества, что считалось бы ключом к объяснению всей эволюции права, основой для всех умозаключений Дюркгейма стала его генетическая социология права. Проанализируем взаимосвязь этих трех основных про­ блем социологии права Дюркгейма.

Работа «О разделении труда в обществе» (1893) за отправную точку бе­ рет проблему отношений между формами социабельности и видами права. «Видимым символом социальной солидарности [понимаемой как фактиче­ ская солидарность, т. е. форма социабельности] является право». «Следова­ тельно, мы можем быть уверены в том, что возможно обнаружить отражение в праве всех необходимых разновидностей социальной солидарности». И на­ оборот, объективная классификация видов права, актуальная для социоло­ гического исследования, может быть осущ ествлена исключительно через классификацию форм социабельности. В сущности, различие между пуб­ личным и частным правом, «принятое среди юристов, служит только прак­ тическим целям» и указывает лиш ь на право, санкционированное или не санкционированное государством; отношение же последнего к данному воп­ росу по сути своей переменчиво. Частное право зачастую включает право­ вые механизмы, аналогичные публично-правовым (например, семейное или профсоюзное право по природе своей не слишком отличаются от конститу­ ционного права); само государство существовало не во все периоды сущ ест­ вования общ ества и изначально не играло одинаковой роли в нем. Таким образом, социология права должна проводить разграничение между видами

640

Социология права

права. В рамках первой необходимой классификации различаются право, соответствующее «механической солидарности», или солидарности через подобие, и право, соответствующее «органической солидарности», или со­ лидарности через различие. Право, соответствующее механической солидар­ ности,— это уголовное право; правом же, соответствующим органической солидарности, является семейное, договорное, торговое, процессуальное, административное и конституционное право. Все виды права, которые мо­ гут быть определены «как нормы с организованными санкциями», противо­ поставляются «нормам с неорганизованными санкциями», характерным для морального регулирования. Так, два основных типа правового регулирова­ ния, наряду с двумя противоположными типами солидарности, проявляются в двух различных видах организованных санкций: право, вытекающее ич механической солидарности, сопровождается репрессивными санкциями, а право, вытекающее из органической солидарности, сопровождается реститутивными санкциями. «Репрессивная санкция — это санкция, подразуме­ вающая порицание со стороны общества, позор, независимо от того, прини­ мает ли она форму смертной казни или телесного наказания, лишения свободы

ит. д., или просто социального порицания. Реститутивная санкция состоит всего лишь в возвращении к status quo\ в возвращении нарушенных отношений

ких нормальной форме. Это возможно путем возвращения неправомерного проступка к тому исходному состоянию, от которого произошло отклонение, или же путем аннулирования сделанного, т. е. лишением его социальной зна­ чимости».

Дюркгейм считает очевидным существование параллелизма между ре­ прессивным правом и механической солидарностью , реститутивным правом

иорганической солидарностью . В самом деле, репрессивные санкции и уго­ ловное право, которое они сопровождают, защищают наиболее важные со­ циальные отношения. Правонарушение — это разрыв механической соли­ дарности , «преступление против устойчивого состояния коллективного сознания, против коллективного идеала». Более того, «чем больше механи­ ческая солидарность преобладает» в обществе и «чем более непосредственно индивидуум интегрирован в гомогенное общество, тем сильнее репрессив­ ное право будет превалировать над реститутивным правом. Напротив, реститутивные санкции защищают дифференцирование общ ества по специализи­ рованным функциям, по подгруппам, по индивидуализированным видам деятельности. Реститутивное право гарантирует свободное разделение со­ циального труда, результатом которого оно само и является: это право связа­ но с более гибким коллективным идеалом, который допускает самообособление». В обществе, где органическая солидарность, т. е. солидарность среди несхожих элементов, становится преобладающей, большая часть права вы­ ходит за рамки уголовного права и даже начинает превалировать над ним.

Вчастности, параллельное развитие договора и государства, которое сопро­ вождается санкциями реститутивного толка, является наиболее четким про­ явлением органической солидарности и ее юридических символов.

Более детальный анализ приводит Дюркгейма к выделению определен­ ных подтипов внутри этих двух основных типов правового регулирования

Г. Д. Гурвич Избранные труды

и форм солидарности. Так, в пределах реститутивного права Дюркгейм про­ тивопоставляет договорное право и право, не затрагивающее договор (внутри­ государственное право, профсоюзное право, конституционное и т. д.). Более того, он замечает, что «в договоре не все договорное» и что часто «наше доб­ ровольное сотрудничество создает для нас обязательства, которых мы не же­ лаем», т. е. очень часто под формой договора появляется автономное статут­ ное право многочисленных групп, которые нельзя свести к сумме их членов; это право, по Дюркгейму, было названо «actes-régles» (актами-правилами), или «договорами присоединения». Аналогичным образом и органическая со­ лидарность, согласно Дюркгейму, вторгается в «договорную» или разграничи­ тельную солидарность, а также в более сильную и позитивную солидарность, которую можно обозначить как солидарность через взаимопроникновение или частичное слияние (см. ниже: гл. II). Он находит, что реститутивное право вклю­ чает в себя право «чисто отрицательного характера, составляющее ограниче­ ние в чистом виде» (такое, как правовые нормы), для которого не находится соответствующего типа солидарности, и «право позитивного сотрудничества», которое само по себе символизирует органическую солидарность и вторгает­ ся в два подтипа, о которых мы только что упоминали.

Сами по себе подобные соображения не вышли бы за пределы «микро­ социологии права», если бы Дюркгейм ограничил себя лиш ь исследованием отношений между различными формами солидарности и различными видами права как элементами, сосущ ествующ ими внутри каждого комплексного общ ества и каждой конкретной группы. Но он счел полезным перенести механическую солидарность и органическую солидарность, наряду с репрес­ сивным и реститутивным правом, в разные исторические фазы развития комплексного общества и даже пришел к пониманию этих фаз как степеней нравственного прогресса, приписывая органической солидарности и реститутивному праву большее значение, нежели механической солидарности и репрессивному праву. Систематическая микросоциология Дюркгейма ищет свою основу именно в генетической макросоциологии и даже в теории про­ гресса, связанной с верой в некий предвзятый идеал.

Для подтверждения этого тезиса Дюркгейм обращается к истории пра­ ва. Он утверждает, что чем более архаично общество, тем более в нем рас­ пространены чрезвычайно сильные и интенсивные репрессивные санкции; чем развитее общество, тем мягче наказания, и по мере развития репрессия практически полностью замещается реституцией. Так, в Ветхом Завете и в законах Ману суровая репрессия является доминирующей, кодексы, защи­ щающие религию , безжалостны в своем требовании искупления греха. Пра­ во «Двенадцати таблиц» относится к обществу гораздо более развитому и основывается на более мягких санкциях, не говоря уже о значительном огра­ ничении наказания реститутивными санкциями. Сравнивая первую кодифи­ кацию обычаев в христианских обществах (салическое право, право вестго­ тов и бургундцев и т. д.) с правом Средневековья, а вторую — с современным правом, можно отметить следующее: наказания становятся все мягче, а реститутивные санкции все более заменяют репрессивные.

Параллельное развитие договора и государства как следствие прогрес­ сивного господства органической солидарности ведет, согласно Дюркгейму,

642