Гурвич Г.Д. Философия и социология права (Антология теории государства и права) - 2004

562

Комментарии

563

ВВЕДЕНИЕ. ПРЕДМЕТ И ПРОБЛЕМЫ

СОЦИОЛОГИИ ПРАВА

§ 1. Предварительное обсуждение вопроса

Социология права, как более поздняя по сравнению с общей социологией (неотъемлемой отраслью которой она является) научная дисциплина, все еще находится в стадии формирования. Несмотря на постоянно возрастающий интерес, который она пробуждала на протяжении последних десятилетий, несмотря на всю ее актуальность, которую мы попытаемся обосновать, со­ циология права все еще не имеет четко определенных контуров. Различные ее аспекты не достаточно соотнесены между собой как по объекту, так и по тем проблемам, которые требуют разрешения, а также по ее отношению к другим отраслям правоведения. Где же коренятся причины данных проблем в развитии социологии права? Причиной этому является то, что данная но­ вая наука должна бороться за свое существование на двух фронтах. О на стол­ кнулась с мощным противодействием как со стороны юристов, так и со сто­ роны социологов, которые, исходя из противоположных позиций, иногда объединяются для того, чтобы отказать социологии права в научном статусе.

На первый взгляд, казалось бы невероятным, что социология и право могли бы соотноситься между собой, поскольку юристы имеют дело исключи­ тельно с quidjuris (лат. — вопрос права. — Прим. пер.), в то время как социо­ логи — с quidfacti (лат. — вопрос факта. — Прим. пер.) в смысле сведения социальных фактов к соотношению сил. Отсюда беспокойство многих юри­ стов и представителей философии права, задающихся вопросом, не приве­ дет ли социология права к разрушению всего права как нормативной системы, как принципа фактического регулирования, как оценочного критерия. От­ сюда, аналогично, враждебность некоторых социологов, опасающихся того, что вследствие абстрактности социологии права ценностные суждения вновь будут использоваться при изучении социальных фактов. Говоря, что задача социологии состоит в объединении всего того, что традиционные социальные науки произвольно разделяют, социологи настаивают на невозможности от­ деления правовой действительности от цельной социальной действительно­ сти, понимаемой как неразрушимое единство.

Наконец, те, кто предлагает избежать «конфликтов между социологией и правом», четко разграничивая их предмет и метод, приходят к выводу, что характерная для юристов нормативистская точка зрения и характерная для социологов точка зрения, нацеленная на объяснение, закрепляют за соци­ альной действительностью и правом различные сферы бытия, что исключает

© М. В. Антонов, Л. В. Воронина, пер. с англ., 2004

567

саму возможность их взаимодействия. Но, если социологам и правоведам придется полностью игнорировать друг друга и последовательно занимать­ ся сугубо предметом своего исследования, нам придется сделать вывод о том, что социология права и невозможна, и бесполезна. Чтобы покончить со всеми связанными с ней трудностями, достаточно покончить с самой социо­ логией права.1

Альтернатива между претензиями на исключительность (и со стороны социологии, и со стороны правоведения), равно как полное разграничение их сфер на два различных научных мира, были преодолены, как это и долж ­ но было случиться, в процессе развития и социологии, и юриспруденции.

Никто не охарактеризовал ситуацию лучше, чем крупный французский юрист-социолог Морис Ориу, который говорил, что «недостаток социоло­ гии уводит от права, но избыток социологии возвращает к нему». В качестве уточнения нам следовало бы добавить к этому, что недостаток права уводит от социологии, но его избыток возвращает назад. Наиболее значительный американский социолог права, Роско Паунд, выразил подобную мысль с ис­ ключительной ясностью : «Возможно, наиболее существенный прогресс в современной науке права — это переход от аналитической к функциональ­ ной точке зрения. Функциональная позиция требует, чтобы судьи, юристы и правоведы постоянно имели в виду соотношение права с живой социальной действительностью, т. е. — право в действии». «Тирания концепций является обильным источником несправедливости», — говорил Бенджамин Кардозо,' продолживший характеристику «ограниченности логики концепций» посред­ ством социологического описания явлений, происходящих в современном судебном процессе. Подобное же хорошо известное мнение несколько раньше высказал судья О. В. Холмс." «Развитие права не было сугубо логическим; это был опыт, опыт реального социального существования, и юридический процесс, если он только не являлся словесной игрой, не мог не заменить подобного опыта». Борьба против «механистической юриспруденции» (Паунд) или «юридического фетишизма» (Жени) являлась бесспорной тенденцией, характерной для всего правового мышления конца XIX и начала XX столетий. Под видом обсуждения таких тем, как «расширение количества источников позитивного права» и «свободное право», данное направление вызвало об­ ращение правоведения к социологии.2

Именно поэтому сегодня никого (ни социологов, ни юристов) не должен смущать вывод о том, что, несмотря на сильное взаимное недоверие, «шпаги этих двух наук, которые каждая выковала своей собственной спецификой, наконец скрестились» (Бужи). Местом поединка как раз и является социоло­ гия права. Конфликты между социологией и правоведением, ведущ ие к «невозможности» юридической социологии, явились лишь следствием огра­ ниченности и заблуждений в определении объекта и метода соответствую ­ щих наук — социологии и правоведения.

1 Kelsen G. I) Der jurislische und der soziologische StaatsbegrifT. 1921: 2) Eine Grundlegung der Rechtssoziologie // Archiv fur Sozialwissenschaft. 1915. № 39. S. 830-876.

: Детальную иллюстрацию подобных взглядов, повлекших за собой масштабную дискус­ сию, см. в моей книге «Социальное право и современность» (С. 213-333).

568

Социология права

Профессор Паунд совершенно обоснованно указал, что «подобные взгля­ ды являются пройденным этапом в юриспруденции так же, как и в социоло­ гии».3 Социология права оказывается несовместимой отнюдь не с самостоя­ тельностью технического изучения права, а всего лишь с аналитической школой Джона О стина1" (предшественниками которого были Гоббс и Бентам), с континентальным «юридическим позитивизмом» и с «нормативным логицизмом». Социология права не представляет никакой угрозы собствен­ но социологии; она лишь выступает против «натурализма, позитивизма, би­ хевиоризма и формализма» в социологии. Поскольку именно эти сомнитель­ ные и зачастую устаревшие подходы как в юриспруденции, так и в социологии явились препятствием для нормального развития нашей дисциплины, рас­ смотрим их в первую очередь. Одновременно мы продемонстрируем, как возмужание и юриспруденции, и социологии вело каждую из этих дисцип­ лин по направлению к социологии права.

§2. Тенденции в юриспруденции

иих отношение к социологии

Аналитическая юриспруденция развивалась по двум направлениям: узко­ му, связанному с правовым позитивизмом континентальной системы права, и широкому, где право отождествляется с совокупностью примененных судеб­ ными органами в процессе судопроизводства правил и принципов. Именно поэтому мы прежде всего рассмотрим «аналитическую » и «юридически-по- зитивистскую » концепции в узком смысле. Такие концепции, господствую­ щие в учении о праве второй половины XIX века, базируются вовсе не на предположении о позитивности всего права, т. е. его фиксации в данной со­ циальной среде. Их тезис основывался на том, что позитивность права про­ истекает из предписания вышестоящего и доминирующего органа, а именно государства. Последнее и было объявлено единственным источником права, отделенным как от непосредственного влияния социальной среды, так и от отдельных групп, которым государство навязывает независимый от них и малоподвижный правопорядок. Таким образом, юридический позитивизм и аналитическая юриспруденция, не имеющие ничего общего с социологиче­ ским позитивизмом, переносят право в сферу, весьма удаленную от самой живой социальной действительности; в высотах этой действительности па­ рит государство, представляющее собой не столько некую реальность, сколько метафизическую сущность. Для юридического позитивизма, безусловно, вся социология права являлась crimen laesae majestcitis (лат. — преступлением против королевского величия. — Прим. пер.), против государства и его по­ рядка. Ю рист со своей колокольни с презрением взирает на все, относящееся к социальной реальности права. Находясь в формалистическом вакууме своих представлений о святости государства, он с гордостью подвергал сомнению реальность законодательных актов и решений официальных инстанций, что закрывало дорогу любым контактам с социальной жизнью.

3Pound R. Sociology and Law // The Social Sciences and Iheir lnlerrelations / By W. F. Ogborne, A. A. Goldenweiser. 1927. P. 325-326.

569

Г. Д. Гурвич Избранные труды

Англосаксонская правовая система, будучи основанной на идее превос­ ходства общего права, связана с «юридическим эмпиризмом» (Паунд) и ориен­ тируется на неписаное и гибкое право, в особенности на прецедентное и обычное право (Кук и Блэкстон"'). Вследствие этого последователи аналити­ ческой юриспруденции, главным образом американцы, вдохновленные «но­ ваторской концепцией права» (Паунд),4 настаивали на том, что право скорее зависит от судебной практики, чем от воли государства или любого другого самостоятельного правоприменительного органа. Кроме того, формулу «право есть совокупность правил, примененных судами» можно интерпретировать по-разному. Ее смысл зависит от того, рассматриваются ли суды как госу­ дарственные органы или же как учреждения «национального сообщества», а более точно — глобального спонтанного общества, являющегося основой как для государства, так и для других групп. Смысл этой формулы меняется исходя из презумпции о самообязывании судов прецедентным, обычным или статутным правом, или же о преобладании свободных судебных решений («десизионизм» (decisionism), который предсказывал О. В. Холмс и который был в дальнейш ем развит «правовыми реалистами»), или же, наконец, о су­ ществовании широкого круга предстающих перед судьей социальных кодек­ сов, непосредственно возникающих из самой социальной действительности (Кардозо и М акИ веру).5

Отсюда очевидно, что позиция аналитической школы состояла в том, чтобы рассматривать суды прежде всего как органы государства и подчерки­ вать подчиненность их деятельности прецедентному и статутному праву.6

Логический нормативизм, восходя к кантианскому идеализму, основы ­ ваясь на непреодолимом противоречии между должным (Sollen) и сущим (Sein) и имея целью устранить возможность существования социологии права вообще, представляет собой лишь возрождение «юридического позитивизма», соединенного с догматическим рационализмом. Согласно этой доктрине, право является не чем иным, как чистой нормой и допускает только норматив­ ный и формальный метод изучения, а любой другой метод оказывается раз­ руш ительным для самого объекта исследования. Именно поэтому социо­ логия оказывается не в состоянии изучать право, а «правоведение» — не в

4 См. блестящую характеристику данной проблематики, данную Паундом (Pound R. The Spirit o f the Common Law. 1921. P. 112-192) и A. Jl. Гудхартом (Goodheart A. L. Some American Interprétations of Law. P. 1 -20 II Modem Theories of Law).

5 M âcher R. Society, ils Structure and Changes. 1932. P. 287-302.

‘ См. работу главного представителя американской аналитической школы Л. Грея: Cray L.

Nature and Sources of the Law. 1909 (2 ed. 1921 ). — Кроме того, интересно наблюдать, что та же самая структура англосаксонской системы общего права, особенно в Соединенных Штатах, благоприятствовала более широким концепциям независимого от государства и превосходя­ щего его права. Это — необходимое следствие верховенства «общего права». Под влиянием исторической школы юриспруденции эти трактовки приобретали преимущественно традици­ онную форму теории превосходства обычного права, существующего на протяжении столе­ тий. Можно увидеть реальные ограничения этого традиционного направления и предпосылки к ориентации на непосредственное и живое право в работах наиболее позднего представителя американской исторической школы Дж. К. Картера (Carier J. С. Law, its Growth and Function. 1907) и в работах английских теоретиков конституционного права конца XIX в. Уолтера Бэйдж-

хота (Bagehot W. Physics and Politics. 1873) и A. В. Дайси (Dicey A. W. 1) Introduction to the Study Of the Law o f the Constitution. 8 ed. 191 S; 2) Lectures on the Relation between Law and the Constitution. 1914).

570

Социология права

состоянии принимать во внимание социальную действительность. В изучении права все сводится к исследованию основной нормы, Grundnorm (нем.), от которой долж на проистекать система специальных норм; при этом примени­ ма лишь формальная логика. Очевидно, что в рамках данного направления «основная норма» просто заменяет метафизическую сущ ность государства, отделенного от социальной действительности, о чем и повествуется в тези­ сах представителей юридического позитивизма.

Кроме того, главный представитель этого течения, Кельзен, находит со­ вершенно допустимым, что правовая система норм, сведенная до основной нормы, тождественна или национальному, или мировому государству и что в этом смысле все право является государственным правом.

Мы не будем заострять здесь внимание ни на внутренних противоречиях, ни на наивном догматизме, ни на неизбежном конфликте с фактами, прису­ щих аналитической юриспруденции, «юридическому позитивизму» и «ло­ гическому нормативизму», когда они во имя правоведения стремятся унич­ тож ить социологию права. Роско Паунд и Бенджамин Кардозо привели блестящую и исчерпывающую критику бесплодия аналитической юриспру­ денции. В более ранних работах я пытался суммировать и синтезировать кри­ тику аналогичных континентальных тенденций. Здесь будет достаточным привести следующие соображения.

a)Аналитическая юриспруденция и юридический позитивизм находятся

впорочном круге, суть которого в следующем: с одной стороны, государство предполагает право, единственным источником которого оно и является,7 а, с другой стороны, государство является одним из секторов той социальной действительности, над которой оно призвано возвышаться. По еще более убедительным основаниям за применяющими и частично создающими пра­ во судами можно предполагать существование некоего предустановленного права, которое и организует их деятельность. Более того, судами санкциони­ ровано не все право (см. ниже), а лишь один из его секторов, или, скорее, один из его глубинных уровней; но и в рамках этой ограниченной сферы большая часть норм, принимаемых во внимание судами, навязываются по­ следним непосредственно через правовую жизнь общ ества и входящих в него отдельных групп.

b) «Логический нормативизм», делая отсылку к «чистому долженство­

ванию», уничтожает себя самого, заменяя априорное содержание подобного «чистого долженствования» чувственным эмпирическим содержанием, ко­ торое не может быть выражено категорическим императивом.

c) Эти два направления принимают за неизменную основу права те тех­ нические приемы систематизации, которые использовались в определенные эпохи (в эпоху римских императоров и в эпоху второй половины XIX столетия в Европе) и сутью которых является сведение всей гаммы правовых норм к общему источнику.

7 Этот факт был наиболее четко выражен голландским юристом Г. Краббе (см.: Krabbe Н.

1) Die Lehre von der Rechtssouveranitât. 1906; 2) Die Moderne Staatsidee. 1919 (пер. на англ., 1926); и российским юристом J1. И. Петражицким (Петражицкий Л. И. Теория права и госу­ дарства: В 2 т. 1908-1910). — Относительно этих двух авторов см. мою работу «Идея социаль­ ного права и современность» (С. 140-149, 270-298).

571

государство возникло гораздо позднее и на протяжении многих столетии вмешивается незначительно либо же совсем не вмешивается в функциони­ рование права. Не менее бесспорны конфликты между различными подси­ стемами права, которые в рамках одного и того же общ ества утверждали себя как равнозначимые. Все эти факты показывают абсолютно искусствен­ ный и догматический характер монистических концепций объекта и метода юриспруденции. Суды, которые зачастую не имеют никакого отношения к государству и которые, даже будучи связанными с ним, иногда все ж е (осо­ бенно в англосаксонском праве) сохраняют характер учреждений комплекс­ ного общества, сами играют переменчивую роль в жизни права. Например, как указывал выдающийся антрополог Бронислав М алиновский, наиболее важные механизмы правового регулирования в первобытном обществе дей­ ствую т без поддержки судов (Malinowski В. Crim e and Custom in Savage Society. 1926).

С точки зрения самих юристов, аналитическая школа, юридический по­ зитивизм и логический нормативизм в своем предложении отказаться от со­ циологии права с целью обеспечения эффективности юриспруденции име­ ют успех лишь в том, что касается компрометации последней, обрекая ее на полную бесплодность. Призвание юриста состоит в разрешении конкретных ситуаций в соответствии со строгой системой норм, правил и принципов права, имеющих силу при данных обстоятельствах. Но эти ситуации могут оказаться не полностью охваченными существующими нормами. Более того, обязательность права не может быть установлена путем простой интерпре­ тации и систематизации нормативных актов и судебных решений. Правовые нормы могут остаться полностью бездействующими, т. е. без какого-либо применения вообще, в то время как принимаемые судами решения могут оказаться противоречащими друг другу. Если бы юрист не принимал во вни­ мание реальное, непосредственно действующее, гибкое и подвижное право (которое находится в бесконечном развитии и которое, очевидно, неотделимо от своей социальной сущности), поведение, опыт, институты, представле­ ния о праве, он подвергся бы опасности создать абрактное право, полностью отделив его от существующего права, наиболее эффективного в данной со­ циальной среде. Как же истолковать и систематизировать правовые тексты без наличия того или иного критерия, без проникновения в «дух права», ожив­ ляющий его? Чтобы заниматься позитивным правом, а не формальной логи­ кой, правовед не может полностью оторвать свои конструкции от социоло­ гических методов исследования действующего права, которое, в силу своего динамического характера, в определенной степени всегда находится в «борь­ бе против существующих кодексов».

Лучше всего подобную затруднительную ситуацию, в которой оказыва­ ется п равовед , описал К ардозо в « П арадоксах ю ридической науки»

(Cardozo В. The Paradoxes o f Légal Science. 1928). «Ю ридическая функция динамична и креативна... Примирение непримиримого, гармонизация анти­ тез, соединение противоположностей — это серьезные правовые проблемы. Право далеко не всегда регулирует отношения между точно определенными

572