Malinovskiy_A_A_Zlopotreblenie_subektivnym_pr

2

Малиновский А.А.

Злоупотребление субъективным правом (теоретико-правовое исследование).

В предлагаемой читателю монографии на основе критического анализа юридических доктрин, изучения законодательства и практики его применения исследуются сущность злоупотребления субъективным правом, его формы и виды. Для наиболее полного раскрытия содержания анализируемого феномена, он рассматривается сквозь призму учений о субъективном праве, правовом поведении и правосознании.

Монография предназначена для правоведов, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов. Книга также адресуется и практикующим юристам, поскольку в ней подробно рассматриваются проблемы квалификации злоупотреблений субъективным правом.

3

Посвящается памяти профессора Венгерова Анатолия Борисовича

4

1.2.Правомерное злоупотребление субъективным правом. 270

1.3.Противоправное злоупотребление

6

Предисловие

Злоупотребление субъективным правом представляет собой один из интереснейших юридических феноменов, познание которого сопряжено с некоторыми трудностями. Главная трудность состоит в неприятии или отрицании существования злоупотребления правом как правового явления. Решение этого вопроса носит мировоззренческий характер, а юридическое мировоззрение, как известно, крайне инертно. Поэтому ни сколько не удивляет тот факт, что и сейчас, к сожалению, еще встречаются правоведы, в принципе не признающие саму возможность причинять зло посредством осуществления права.

Объективности ради укажем, что в последнее время все чаще появляются монографии и диссертации, посвященные различным аспектам злоупотребления субъективным правом. Не может не радовать и наличие в некоторых учебниках по общей теории права отдельных параграфов, раскрывающих сущность вышеуказанного правового явления. Вместе с тем, число таких учебников пока не велико.

В учебной литературе по различным отраслям права (за исключением учебников по гражданскому праву) проблема злоупотребления конкретными правами и свободами зачастую игнорируется. Даже в учебных пособиях по семейному праву, данный вопрос, как правило, рассматриваться мимоходом и это притом, что злоупотребление родительскими правами является основанием для лишения отца или матери родительских прав. Авторы учебников по конституционному праву не уделяют практически никакого внимания, в частности, злоупотреблениям избирательными правами, хотя данный термин используется в конституционном законодательстве и имеется богатейшая судебная практика, к примеру, по рассмотрению дел в

7

отношении кандидатов, злоупотребивших правом на предвыборную агитацию. В этой связи остается непонятным, как современный юрист должен решать практические вопросы, если в студенческие годы ему не рассказали о сущности злоупотребления субъективным правом, о его формах и видах, не научили правильно квалифицировать соответствующее поведение управомоченного субъекта, а то и вовсе убедили (вопреки предписаниям действующего законодательства) в невозможности злоупотребить правом.

Вместе с тем, не вызывает сомнений тот факт, что актуальность анализируемой проблемы будет только возрастать, поскольку количество и объем прав и свобод постоянно увеличивается, а следовательно, учащаются и случаи злоупотреблений. Вполне очевидно, что любое злоупотребление субъективным правом представляет собой социально вредное поведение, с которым необходимо бороться как на законодательном, так и на правоприменительном уровне. Разумеется, это достаточно сложно. Даже в тех странах, где доктрина злоупотребления правом насчитывает не одну сотню лет, законодательные методы оказываются не всегда эффективными, а суды постоянно сталкиваются с проблемой правильной квалификации разнообразных злоупотреблений правом. В этом отношении отечественные юристы находятся в худшем положении. Российская доктрина о злоупотреблении правом должным образом не разработана, в результате чего действующее законодательство и судебная практика пока не отличаются единообразным пониманием проблемы. К примеру, известны случаи, когда Верховный Суд РФ, рассматривая в течение недели несколько аналогичных дел о злоупотреблении субъективным правом, принимал прямо противоположные решения.

Другая проблема познания природы злоупотребления субъективным правом состоит в непонимании его сущности. Так,

8

правоведы и юристы-практики, признающие анализируемое правовое явление, слишком упрощенно подходят к признакам, его характеризующим. Рассматриваемый феномен толкуется ими как «употребление субъективного права во зло», т.е. просто как вредоносное осуществление права. Однако далеко не любое вредоносное деяние управомоченного лица должно квалифицироваться как злоупотребление. Кроме того, другой признак злоупотребления правом – осуществление субъективного права в противоречии с его назначением, либо вообще исключается из юридического анализа либо понимается неправильно.

Следующая, уже научно-практическая проблема состоит в однобоком, одностороннем восприятии анализируемого нами феномена. В частности, злоупотребление правом рассматривается исключительно как разновидность правонарушения или только как правомерное деяние. В этой связи возникает вопрос, если злоупотребление субъективным правом есть «обычное» правонарушение, то необходимо ли прилагать дополнительные научные усилия для его познания. Если же злоупотребление представляет собой правомерное деяние, а, следовательно, его совершение не влечет для субъекта наступления неблагоприятных юридических последствий, то имеется ли практическая значимость в его изучении. На этом фоне весь достойно выглядит предложение рассматривать злоупотребление субъективным правом как особый вид правового поведения. Но если это действительно так, то юристамтеоретикам и практикам придется «выйти в третье измерение» для понимания его сущности. А может ли в принципе существовать третье измерение в двух полярной системе «правомерностьпротивоправность»?

9

Ответы на эти и другие вопросы автор попытался дать в своих предыдущих работах1. Однако, не смотря на то, что они весьма основательно изучались учеными и юристами-практиками, как с общетеоретической точки зрения, так и с позиций отдельных отраслей права, некоторые аспекты предложенной концепции злоупотребления правом до конца поняты не были. В тоже время, во многих научных публикациях2 содержатся весьма ценные критические замечания, которые необходимо не только осмыслить, но и учесть в дальнейшей работе над темой. Именно это и подвигло автора, вновь взявшись за перо, изложить свою точку зрения более детально, обстоятельно и, хотелось бы надеяться, аргументировано.

В предлагаемой монографии все теоретические вопросы рассматриваются сквозь призму проблемы злоупотребления субъективным правом. Общепризнанные положения учений о субъективном праве, правовом поведении и правосознании (которые изложены в учебной и научной литературе) автором подробно не анализируются для того, чтобы сосредоточить внимание читателя исключительно на изучаемом феномене.

Автор благодарит всех тех ученых и юристов-практиков, которые в своих монографиях, диссертационных исследованиях, журнальных статьях и в интернет-изданиях подвергли критике его предыдущие работы по проблемам злоупотребления правом, а также тех, кто стал его единомышленником.

1См.: Малиновский А.А. Злоупотребление правом: теоретические аспекты // Журнал российского права. 1998. № 7. С 70-75.; Он же. Злоупотребление правом (новый подход к проблеме) // Право и политика. 2000. № 6. С. 15-22. Он же. Злоупотребление правом (основы концепции). М., 2000.

2См., например: Белкин А.А. Рецензия на монографию Малиновского А.А. Злоупотребление правом

(основы концепции) // Ученые записки Института права Санкт-Петербургского государственного университета экономики и финансов. Вып. 6. С-Пб., 2001. С. 139-141.; Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом М., 2007.; Габричидзе Б.Н., Чернявский А.Г. Юридическая ответственность. М., 2005. С. 660-681.

10

Глава 1 Изучение феномена «злоупотребление субъективным правом»

как научная проблема.

§ 1. Методологические подходы к исследованию феномена «злоупотребление субъективным правом».

Исследование любой юридической проблемы только тогда может претендовать на истину, когда оно осуществлено посредством правильно избранной методологии. Однако даже методологически верный подход исследователя к анализу конкретной проблематики не всегда гарантирует успех. Важно не только не ошибиться с выбором методов научного познания, но и попытаться их грамотно применить для того, чтобы проникнуть в сущность правового явления, а также понять закономерности его возникновения и развития.

Учитывая этот общий подход к научному познанию, необходимо также иметь в виду тот факт, что отдельные научные проблемы требуют более методологически выверенного отношения к их изучению, поскольку являются сложными и многоаспектными. Именно к таким проблемам и относится феномен «злоупотребление правом».

Представляется, что исследование указанного феномена правильнее начинать с выяснения вопроса о правопонимании, в рамках которого он и будет рассматриваться.

Юридический позитивизм, как научное мировоззрение и метод познания правовой действительности представляется не самым лучшим средством не только для постижения сущности злоупотребления правом, но и для изучения его проявлений. Главный недостаток позитивизма заключается в невозможности с его помощью постигнуть природу анализируемого явления. Ученые (особенно