Особенности расследодвания преступлений / Zaschita_nalogovykh_skhem_ispolzovanie_audiozapisey

Сергей Приходин,

кандидат юридических наук,

Партнер ПБ «ЮРИСТОКРАТ»

Пта того или иного способа налоговой оптимизации не всегда сводится к подбору действен-рактика показывает, что защи-

ных аргументов, основанных на нормах Налогового кодекса или положительных судебных решениях. Зачастую доказать свою правоту компаниям удается не без помощи аудиофиксации неправомерных действий налоговиков, случаев искажения свидетельских показаний или получения взятки.

Согласно статье 14 Гражданского кодекса, лицо вправе воспользоваться аудиозаписью как соразмерным и допустимым способом самозащиты

своих гражданских прав (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.09 № 18АП7795/2009). При этом инспекторы также научились пользоваться техническими средствами, например, с целью записи телефонных переговоров проверяемой компании, факта извещения о времени

иместе рассмотрения материалов проверки и т.п.

Отметим, что пункт 2 статьи 89

ипункт 2 статьи 69 АПК РФ прямо разрешают прикладывать в качестве доказательств в суде материалы аудиозаписи. Однако на практике вопрос применения аудиозаписей в налоговых спорах неод-

нозначен. Зачастую суды не принимают аудиозапись в качестве доказательства, аргументируя это нарушением порядка ее получения или неотносимостью к делу. В каждом конкретном случае вопрос о приобщении аудиозаписи в качестве надлежащего доказательства решается индивидуально.

Таким образом, вероятность защиты выгодного для компании способа налогового планирования с помощью аудиозаписи будет зависеть от грамотного предоставления такого материала в суде в качестве доказательства. Либо от успеха оспаривания правомерности представления аудиозаписей налоговиками.

Копия диктофонной записи не доказывает подлинность показаний, полученных в ходе допроса

В последнее время при проведении допросов налоговики стали использовать диктофон и другие звукозаписывающие устройства.

По мнению проверяющих, аудиозапись сможет подтвердить нужные налоговикам показания. Обычно это касается слов генерального или финансового директора, главбуха или объяснений рядовых сотрудников, не ознакомленных с легендой проводимой в компании налоговой оптимизации. При этом налоговики зачастую представляют в суд в качестве доказательства не подлинник аудиозаписи, а его копию.

Однако практика показывает, что суды такие доказательства не прини-

мают. Хотя в законе нет четких норм, регламентирующих технические нюансы использования аудиозаписи в качестве надлежащего доказательства, суды чаще всего понимают особенности того или иного звукозаписывающего устройства. Даже неспециалисту известно, что слова на пленке можно, к примеру, смонтировать или вырезать. В связи с этим суды не доверяют копиям и верят только подлинным аудиозаписям.

Так, на практике (решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.04.10, оставлено в силе постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.11.10 № А63-596/2010) налоговики представили в суд копию диска с допросом директора, первоначально записанным на диктофон. Контролеры пояснили, что «данный диск является копией, на нем содержится аудиозапись допроса руководителя проверяемого общества, который утверждал об отсутствии у него каких-либо дополнительных документов, относящихся к сделке по безвозмездной передаче оборудования». Однако суд отказал в приобщении диктофонной записи к материалам дела ввиду отсутствия:

–подлинника аудиозаписи, произведенной диктофоном;

–технической возможности по прослушиванию записи в суде;

–надлежащим образом заверенной копии записи.

При этом суд сослался на положение части 6 статьи 71 АПК РФ. В ней прямо сказано, что факт не может считаться доказанным, если он подтвержда-

Компании с целью своей защиты используют диктофон, технические возможности которого позволяют установить подлинность аудиозаписи

В настоящее время компании стараются использовать диктофоны, которые позволяют обеспечить аутентичность цифровой фонограммы, что позволяет использовать ее в качестве надлежащего доказательства в суде.

Такой вид диктофона не только исключает возможность фальсификации цифровой фонограммы, но и позволяет установить ее подлинность. Устройство внедряет в аудиозапись специальные цифровые метки. Если

запись подвергалась редактированию, то целостность меток будет нарушена, что является признаком монтажа фонограммы. Кроме того, цифровые метки позволяют установить серийный номер диктофона, с помощью которого сделана фонограмма. Помимо этого метки содержат информацию о дате и времени проведения записи.

Запись фонограммы на таком диктофоне имеет качество, необходимое для того, чтобы эксперты фонетической лаборатории смогли произвести идентификацию личности по голосу и речи. Плюс также в том, что платы с микросхемами покрыты специальным лаком, что исключает возможность скрытой замены микросхемы памяти.

ется только копией документа и не позволяет установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

К аналогичному выводу пришел Федеральный арбитражный суд СевероКавказского округа в постановлении от 16.11.10 № А63-596/2010.

Суды стали признавать в качестве доказательства цифровые аудиозаписи

Некоторые компании до сих пор могут ошибочно полагать, что для того, чтобы аудиозапись была принята судом, она должна быть сделана исключительно на магнитную пленку. На самом деле это не так.

Такие требования не предусмотрены действующим законодательством. Кроме того, как правоохранительные органы, так и суды уже давно используют и признают цифровые аудиозаписи.

Но все же для компании в случае использования цифровой техники безопаснее заручиться текстовой расшифровкой аудиозаписи, предварительно заверив ее у нотариуса. В суде приложить такую расшифровку к диктофонной записи.

Представление диктофонной записи только в суде кассационной инстанции бесполезно

В стремлении всеми способами доказать неправомерность действий компании

налоговики иногда поздно вспоминают о своем праве использовать в качестве доказательства аудиозапись. Вспоминают об этом контролеры только на этапе кассационного обжалования. Такая забывчивость в споре с компанией сводит шансы инспекторов к нулю.

Дело в том, что, согласно статье 286 АПК РФ, суд кассационной инстанции проверяет законность решений суда первой инстанции и постановления апелляционной инстанции. А также устанавливает, соответствуют ли их выводы уже имеющимся в деле обстоятельствам и доказательствам. Таким образом, суд кассационной инстанции не вправе исследовать и оценивать доказательство в виде аудиозаписи, если налоговики представят ее впервые только лишь в суде кассационной инстанции.

Так, в одном из дел инспекторы

входе судебного разбирательства ходатайствовали о приобщении к материалам дела аудиозаписи рассмотрения акта проверки, материалов проверки, возражений проверяемого предпринимателя, материалов дополнительной проверки, а также протокола прослушивания аудиозаписи. Но Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа отклонил такое ходатайство и не принял аудиозапись

вкачестве доказательства (постановление от 01.08.11 № Ф03-3520/2011).

Отметим, что в случае, если налоговики представляют аудиозапись в суд апелляционной инстанции, то они должны обосновать невозможность ее представления при первичном рассмотрении дела

всуде.

Причем причины не должны зависеть от действий самих инспекторов. Такое обоснование необходимо и в случае, если суд первой инстанции ранее отклонил ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (п. 2 ст. 268 АПК РФ).

При прослушке телефонных переговоров компании налоговики должны доказать, что номер принадлежит вызываемому лицу

Иногда, чтобы доказать факт получения компанией необоснованной налоговой выгоды, налоговики прослушивают и записывают телефонные переговоры проверяемой компании. Ведь нередко те или иные нюансы оптимизации обсуждаются по стационарному или мобильному телефону.

Кроме того, зачастую инспекторы записывают собственный телефонный разговор с представителем проверяемой компании с целью зафиксировать факт вызова для рассмотрения материалов по результатам проверки (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.04.10 № А33-14147/2009).

Прослушивание телефонных переговоров налоговики осуществляют только совместно с оперативниками в рамках оперативно-розыскных мероприятий. Полицейским право на прослушивание телефона предоставлено статьей 6 Федерального закона от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Так, в одном из дел «прослушка» телефона помогла налоговикам доказать, что проверяемая компания оформляла приобретенный металлолом задним числом, в том числе принятый от однодневок (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.10.08 № А05-9925/2007).

Однако практика показывает, что у компании есть доводы, которые не позволят налоговикам использовать такие записи в качестве доказательства по делу. В частности, чтобы аудиозапись действительно подтверждала факт разговоров с инспектором, налоговики должны доказать, что номер телефона действительно принадлежит вызываемому лицу. То есть, к примеру, если инспектор позвонил директору компании на мобильный телефон, но его номер зарегистрирован на другого человека, не имеющего никакого отношения к проверяемой компании, суд, скорее всего, не примет аудиозапись такого разговора в качестве надлежащего доказательства.

К примеру, Федеральный арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 07.12.09 № Ф09-9598/09-С3 отказал контролерам в приобщении аудиозаписей телефонных переговоров по поводу вызова налогоплательщика для рассмотрения разногласий по акту выездной проверки, а затем для рассмотрения материалов проверки по следующим основаниям:

–не были зафиксированы сведения о номере телефона и принадлежности номера телефона вызываемому лицу, также не доказано, что информация

передана непосредственно лицу, которому она адресована;

–налоговики не представили доказательств, что лицо, которое получило вызов, является уполномоченным либо законным представителем налогоплательщика.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19.05.09

№Ф09-3055/09-С3.

Влюбом случае важно помнить, что статья 23 Конституции РФ гарантирует гражданам России право на тайну телефонных переговоров. При этом, согласно статье 63 Федерального закона от 07.07.03 № 126-ФЗ «О связи», на территории России гарантируется, в том числе, тайна переписки и телефонных переговоров. При этом операторы связи обязаны обеспечить соблюдение такой тайны. Кроме того, чтобы оперативники могли прослушать телефонные разговоры компании, у них в наличии обязательно должна быть информация о правонарушении или признаках противоправного деяния, для раскрытия которого обязательно предварительное следствие. В этом случае полицейские должны заручиться санкцией суда.

В каких случаях суды отказывают компании в приобщении к делу аудиозаписи

Компания не обеспечила в суде техническую возможность прослушать аудиозапись. Компания должна заранее

позаботиться и обеспечить суду технические возможности для прослушивания аудиозаписи в зале судебного заседания.

Кроме того, здесь важно не забыть указать, какое конкретно обстоятельство, являющееся доказательством по делу и неизвестное суду, подтверждает представленная аудиозапись. Если этого не сделать, то суд не примет аудиозапись в качестве доказательства (например, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.08 № А56-25862/2007).

Компания не предоставила отдельное ходатайство о приобщении аудиозаписи к делу. К примеру, в одном из дел суд отказал компании в использовании аудиозаписи в целях своей защиты по следующим причинам:

–компания только сообщила суду о возможности представления аудиозаписи, подтверждающей определенные обстоятельства. Но при этом отдельного ходатайства о приобщении записи в суд не подавала;

–общество пыталось представить аудиозапись в суде апелляционной инстанции, который, согласно статье 268 Арбитражно-процессуального кодекса, не вправе рассматривать новые доказательства по делу, кроме особых случаев.

Таким образом, при наличии у компании аудиозаписи ходатайство о приобщении ее к делу в качестве доказательства нужно подавать сразу еще на этапе первого рассмотрения, и желательно в письменном виде.

Компания с помощью аудиозаписи пытается доказать факт вымогательства взятки налоговым инспектором

варбитражном суде, а не в гражданском. Практика подтверждает, что суд откажет компании в приобщении аудиозаписи разговоров с инспектором по мобильному телефону, если общество не докажет, что такая запись является относимым доказательством.

Дело в том, что зачастую компании забывают о том, что доказывать факты вымогательства взятки нужно не в арбитражном суде, а в гражданском судопроизводстве.

Водном из дел суд указал на неподведомственность такого дела арбитражному суду. И, соответственно, не принял, казалось бы, стопроцентные доказательства компании о вымогательстве взятки (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.03.09 № А20-2147/2008).

Отметим, что записи вымогательства взяток нужно представлять не в суды, а в правоохранительные органы вместе с соответствующими заявлениями о возбуждении уголовных дел.

Варбитражный же суд обычно представляют аудиозаписи, подтверждающие, что представителей компании не допустили к рассмотрению материалов проверки, не приняли документы. А также подтверждения в разговоре наличия реальных сумм налогов к зачету и отказа

вих зачете и т.п. Фиксация таких фактов будет считаться относимыми доказательствами, и суд, вероятнее всего, их примет.