stat6

Институт допустимости доказательств как средство защиты обвинения от стороны защиты ВЕСТНИК Нижегородского государственного университета им. Н. И. Лобачевского Институт допустимости доказательств как средство защиты обвинения от стороны защиты А.В.Агутин 1. Предуведомление Мы дожили до того времени, когда в суде надо защищать обвинение от стороны защиты. Термин “обвинение” в настоящей статье означает деятельность государственных органов, ведущих уголовный процесс, потерпевшего и его представителя по уличению подсудимого в совершении преступления и отягчению его наказания. Термин “защита” означает деятельность защитника и подсудимого по оправданию подсудимого или смягчению назначаемого последнему наказания. Потребность в защите обвинения от стороны защиты обусловлена прежде всего тем, что принимаемые в последнее время изменения в уголовно-процессуальное законодательство нарушают и без того неустойчивый баланс процессуального равенства сторон. Диспропорция процессуального равенства осуществляется в пользу стороны защиты. Так, например, часть 3 статьи 69 УПК РСФСР1 (далее – УПК) и часть 2 статьи 50 Конституции гласят, что “доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения”. Данное положение части 2 статьи 50 Конституции РФ и части 3 статьи 69 УПК вступает в противоречие со статьей 14 УПК, в соответствии с которой “правосудие по уголовным делам осуществляется на началах равенства граждан перед законом и судом независимо от происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий, места жительства и других обстоятельств”. Таким образом, провозглашенное равенство в статье 14 УПК нарушается процессуальным неравенством сторон по использованию доказательств при судебном разбирательстве уголовного дела. Положение стороны обвинения еще усугубляется и тем, что порой положения части 3 статьи 69 УПК достаточно произвольно трактуются судебными инстанциями. Так, пункт 16 постановления Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 года гласит, что “при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ), а также выполнения требований ч. 3 ст. 69 УПК, в силу которой доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены в основу обвинения”2. Далее Пленум разъяснил, что “доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания, а также если их собирание и закрепление осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами”. Из анализа приведенного положения Пленума следуют по крайней мере три вывода. Первый – доказательства признаются недопустимыми, если они получены с нарушением конституционных прав человека и гражданина или с нарушением уголовно-процессуального порядка их собирания, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом их собирания. Второй –нарушать конституционные права подсудимого и его защитника нельзя, а конституционные права потерпевшего и лица, осуществляющего государственное обвинение, можно. Третий – на сторону защиты не распространяется правило о надлежайших субъектах и способах собирания доказательств. Подобное нормативное ущемление процессуального положения стороны обвинения по сравнению со стороной защиты ведет в правоприменительной практике к тому, что суды просто напросто признают обвинительные доказательства недопустимыми. Так, например, судья, рассматривавший дело об убийстве работника милиции, признал недопустимыми первые пять томов уголовного дела из шести. В результате чего подсудимого, фактически совершившего преступление, фактически оправдали3. Думаю или, по крайне мере, мне хочется так думать, что суд, принимавший такое решение, не находился в злонамеренном соглашении со стороной защиты, а принять такое решение был вынужден, исходя из требований части 2 статьи 50 Конституции, части 3 статьи 69 УПК и вышеупомянутого постановления Пленума. Отсюда и формальное решение. Кроме изложенного, на процессуальное равенство сторон негативно сказывается то, что ни в правоприменительной практике, ни в уголовно-процессуальной науке, ни в уголовно-процессуальном законе до сих пор не выработаны критерии допустимости, ясные всем лицам, задействованным в уголовном судопроизводстве. Подобная неясность в понимании института допустимости и ее процессуальная односторонность в пользу стороны защиты негативно сказывается, прежде всего, на деятельности стороны обвинения, в том числе и на законных интересах пострадавшего (потерпевшего) в уголовном судопроизводстве. Подобное положение способно усугубить кризис уголовной юстиции. При этом всякое ограничение внутреннего (свободного) убеждения в оценке доказательств только одной стороны есть свойство отрицательное в деле обеспечения законного интереса потерпевшего от преступления в уголовном судопроизводстве. Ибо это есть способ по допущению произвола со стороны защиты. Вместе с тем ограничение внутреннего убеждения посредством формирования в сознании юристов определенного табу в отношении конкретных доказательств и их источников должно осуществляться: во-первых, с учетом процессуального равенства сторон; во-вторых, с учетом положений теории уголовного процесса как зарубежной, так и отечественной; в-третьих, с учетом интереса законопослушного человека и гражданина, вовлекаемого в орбиту уголовного судопроизводства. К сожалению, ныне действующие критерии допустимости относятся только к доказательствам, а не к и их источникам, и в большей мере учитывают первое (хотя не полностью), чем второе. Подобный акцент только на доказательства и неучет их источников также негативно сказывается на справедливости уголовного судопроизводства. Выход из сложившейся ситуации мы видим в выработке критериев допустимости как для доказательств, так и для их источников. Нам бы хотелось, чтобы выработанные критерии допустимости доказательств и их источников учитывали бы вышеуказанные положения и позволили бы лицам, чьи интересы пострадали в результате совершенного в отношении них преступления действенно и активно участвовать в раскрытии, расследовании и разрешении уголовных дел. Таким образом, мы считаем, что искомыми критериями допустимости являются: для источников доказательств – форма нахождения и способ их актуализации; для доказательств – доказательственная связь с предметом доказывания. Для подтверждения сказанного обратимся к пониманию допустимости в уголовном судопроизводстве. 2. Понятие допустимых доказательств Допустимость доказательств в теории уголовного процесса рассматривалась учеными-процессуалистами по-разному. Одни видели в ней соответствие доказательств предъявляемым законом требованиям, т.е. пригодность доказательств с точки зрения их формы, в которую они включают законность источников, методов и приемов, с помощью которых сведения получены4. Другие видели в допустимости признак, относящийся как к содержанию, так и к форме доказательств и свидетельствующий о соблюдении всех требований, связанных с их получением и фиксацией: получение из надлежащего источника уполномоченными на то субъектами доказывания с использованием указанных в законе средств5. Третьи считают (их позиция нам более близка), что всякое доказательство, относящееся к установлению события преступления и вины правонарушителя, считается допустимым6. 2.1. Понятие недопустимых доказательств В действующей ст. 74 УПК предусмотрено, что не могут быть приняты в качестве доказательств фактические данные, содержащиеся в показаниях свидетелей и потерпевших, если эти лица не в состоянии указать источник своей осведомленности о сообщаемых ими фактах. Не могут быть допустимыми и доказательства, полученные у категории лиц, указанных в ст. 72 УПК части 2, а именно: защитник обвиняемого и подозреваемого, при свидетельствовании об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника (п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК); лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания

(п. 2 ч. 2 ст. 72 УПК); адвокат, представитель профессионального союза и другой общественной организации при свидетельствовании об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя; священнослужитель при свидетельствовании об обстоятельствах, которые стали ему известны при исповеди граждан (ст. 13 Закона РСФСР от 25.10.90 “О свободе вероисповеданий”); сотрудники средств массовой информации (журналисты) в части сведений об источнике информации (ст. 41 Закона РФ от 27.12.91 “О средствах массовой информации”); должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в части сведений об организации, о тактике, методах и средствах осуществления оперативной деятельности, а также сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках, о лицах, оказывавших или оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе (ст. 21 Федерального закона от 12.08.95 “Об оперативно-розыскной деятельности”). Однако Л.М.Карнеева к недопустимым доказательствам относит данные, полученные из оперативных источников7. В.У.Громов и Н.О.Лаговиер недопустимыми считают факты, противоречащие естественным законам природы8. Еще больше уменьшил объем допустимых доказательств Р.С.Белкин, который констатировал, что и общеизвестные факты не могут быть допустимыми9. Таким образом, доказательства являются недопустимыми только в тех случаях, когда имеется запрет использования в уголовном процессе источника их нахождения, а метод получения релевантных фактов непосредственно запрещен законом. Во всех остальных случаях фактические данные, имеющие значение для разрешения дела, должны быть допустимы уголовным судопроизводством. Следовательно, суд должен рассматривать всякое представленное ему доказательство и уже в судебном заседании решать вопрос о его допустимости. Оперативная информация также является допустимой по уголовному делу, т. к. факты, содержащиеся в ней, имеют значение для правильного разрешения уголовного дела. 2.2. Зарубежный опыт В Великобритании о недопустимости речь идет в основном, когда говорят о показаниях “по слуху”. В соответствии с этим являются недопустимыми показания с чужих слов. Никакой документ также не может быть использован в качестве доказательств, кроме как тем лицом, которое его составило10. В Великобритании в развитии допустимости доказательств имеется тенденция, позволяющая суду не делать различий между записью показаний в полиции и подслушиванием с помощью технических средств – главное, чтобы запись была четкой, чтобы можно было идентифицировать голос и понять содержание. В Германии представление доказательств считается недопустимым, когда имеются так называемые запреты доказывания (Beweisverbote). Так, например, не могут быть допрошены в суде в качестве свидетелей государственные чиновники об обстоятельствах, составляющих государственную или служебную тайну, если нет разрешения соответствующих властей на их допрос. Кроме того, не допускается использование фактических данных, полученных в результате применения к обвиняемым и свидетелям запрещенных законом методов допроса11. 2.3. Соотношение позиций о недопустимых доказательствах в отечественном и зарубежном

уголовно-процессуальном праве Соотношение позиций о недопустимых доказательствах в отечественном и зарубежном уголовно-процессуальном праве показывает, что нашими процессуалистами и законодателями они трактуются слишком объемно и неопределенно. Сказанное не во всех случаях способствует надлежащей защите законных интересов личности и государства. Позиции законодателей и правоприменителей двух вышеназванных зарубежных стран с разными правовыми системами объединяет одно – недопустимыми признаются доказательства, которые получены из недоброкачественного источника или запрещенными законом методами. Для отечественного уголовного судопроизводства приемлема исследуемая позиция о недопустимых доказательствах. Таким образом, недопустимыми доказательствами являются те, которые получены из недоброкачественного источника, запрещенным методом и не находятся в логической связи с доказываемыми фактами. 2.4. Соотношение понятий о допустимых и недопустимых доказательствах Сопоставляя понятия допустимого и недопустимого доказательства необходимо отметить, что и в первом, и во втором понятии говорится об источнике доказательства и законности способа его формирования. 2.5. Понятие законности источника доказательств Остановимся подробнее на пригодности доказательств с точки зрения законности их источников. Здесь две стороны: потенция (возможность) и способ ее актуализации. Исходя из этого позиции ученых о понятии источника доказательств крупно и условно можно разделить на две группы. Первая группа процессуалистов (С.А.Альперт, В.Д.Арсеньев, М.Бажанов, Д.И.Бедняков,

С.А. Голунский, В.Я.Дорохов, Л.М.Карнеева, Ф.М.Кудин, Н.П.Кузнецов, Ю.К.Орлов, А.М.Рекунков, А.Л.Ривлин, М.С.Строгович, Л.Т.Ульянова, Ф.Н.Фаткуллин, Шейфер, М.Л.Якуб)12 понимает под источниками доказательств уже актуализированный источник доказательств. Вторая (Р.С.Белкин, М.М.Малхазов, М.М.Ми-хеенко, В.А.Похмелкин)13 рассматривает источники доказательств со стороны потенции. 2.5.1. Предлагаемое понятие источника доказательств Таким образом, подводя итог вышеизложенному, необходимо констатировать, что каждая группа процессуалистов рассматривала источники доказательств с одной из сторон. Отсюда и различные требования к допустимости источника доказательств. Вместе с тем рассмотрение источника доказательств со стороны потенции и способа его актуализации показывает, что в потенции источник доказательств – форма отражения фактических данных, имеющих значение для уголовного дела. В актуализированном виде – процессуальная форма отражения фактических данных, имеющих значение для уголовного дела. Например, информация о преступлении, имеющаяся у очевидца преступления –потенциальные показания свидетеля, но станут ли они показаниями свидетеля как источника доказательств зависит от того, вызовет ли очевидца преступления следователь на допрос в качестве свидетеля. Итак, превращение источника доказательства из потенции в актуализированную форму зависит от способа ее актуализации. Следовательно, допустимость источника доказательства зависит от способа его формирования. Поэтому и требование о надлежащем способе относится не к доказательствам, а к их источникам.

Способы актуализации источников доказательств закреплены в уголовно-процессуальном законодательстве и для сторон они должны составлять единую систему. Укажем ее. Во-первых, производство следственных действий, во-вторых, процессуальных действий, в-третьих, представления доказательств подозреваемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями (части 1 и 2 ст. 70 УПК); в-четвертых, проведение оперативных и розыскных мероприятий (ч. 1 ст. 118 УПК). 3. Субъекты собирания доказательств Было отмечено, что для признания информации допустимой по уголовному делу необходимо, чтобы она собиралась надлежащими субъектами. Анализ статьи 70 действующего УПК позволяет нам сделать вывод о том, что собирать доказательства могут компетентные государственные органы, адвокат-защитник, адвокат-представитель, а также любой гражданин. Потерпевший, пострадавший, подозреваемый, обвиняемый лишены возможности самостоятельно производить необходимые мероприятия по сбору доказательств. Однако они могут это сделать опосредованно, например, посредством заявления ходатайства соответствующему лицу или органу, в чьем производстве находится уголовное дело, о производстве следственного или процессуального действия. Исходя из сказанного, мы вправе сделать вывод о том, что любой из перечисленных субъектов может собирать доказательства для раскрытия, расследования и разрешения уголовного дела. Следовательно, требование о надлежащем субъекте доказывания при разрешении вопроса о допустимости доказательства является излишним. Резюме Таким образом, исследуя критерии допустимости и недопустимости доказательств и подводя итог вышеизложенным рассуждениям, необходимо отметить, что доказательства является допустимым, если содержащиеся в нем факты относятся к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу. Источники доказательств являются недопустимыми, когда закон устанавливает, что форма их нахождения не имеет юридической силы, или способ актуализации источников доказательств выполнен преступными приемами (ч. 3 ст. 20 УПК). 1 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 51. Ст. 4973.

2 Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации № 8 от 31.10.95 “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия” // Российская газета. 1995. 12 декабря.

3 Сенчев Н. Отчего присяжные так подобрели? // Российская газета. 1997. 24 апреля.

4 Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории доказательств. М.: Юрид. лит. 1964. С.111–112; Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. М.: Юрид. лит. 1966. С.268.; Трусов А.И. Судебное доказывание в свете идей кибернетики // Вопросы кибернетики и право. М., 1967. С.87–88; Белкин Р.С., Винберг А.И. Криминалистика и доказывание. М., 1971. С.72–73. Ф.Н.Фаткуллин, исходя из того, что допустимость является характеристикой не конкретных сведений о фактах, а их источников, понимает под допустимостью источника доказательств признанную законодателем пригодность (приемлемость) данного источника служить средством процессуального доказывания. Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань: КГУ, 1976. С.126–127. Ю.И.Стецовский считает, что не является доказательством и не изобличает обвиняемого все то, что получено из незаконных источников с нарушением порядка, установленного законом, а также, если не отвечает нравственности, истинности и не может быть проверено. Стецовский Ю.И. О допустимости доказательств в советском уголовном судопроизводстве // Вопросы борьбы с преступностью. Вып.27. М., 1977. С.110–118.

5 См., напр.: Карнеева Л.М. Доказательства и доказывание при производстве расследования. Горький: ГВШ МВД СССР, 1977. С.46–47.

6 Так, Н.Н.Розин писал, что для дела имеют значение только обстоятельства, составляющие содержание этого дела, входящие в состав его юридических элементов, надежные и безупречные с психологической точки зрения. Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916. С.389–394. С.И.Викторский отмечал, что судья совершенно свободен в оценке доказательств, а каждое отдельное доказательство должно оцениваться сообразно своей сущности или природе и по близости к известному подлежащему доказыванию факту, по его связи с последним. Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1912. С.56–57. В американской теории доказательств существует ряд правил, устанавливающих условия допустимости, вопрос о которой решается в тот момент, когда это доказательство представлено стороной. Сама же допустимость зависит от непосредственного отношения доказательства к доказываемому факту и от того, надлежащим ли образом получено то или иное доказательство. Николайчик В.М. Уголовный процесс США. М.: Наука, 1981. С.179. В Германии доказательства, полученные из надлежащего источника информации и с применением не запрещенных законом методов, считаются допустимыми. Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ. М: МГУ, 1974. С.63. В Англии считается допустимым всякое доказательство, относящееся к конкретному уголовному делу. См., напр.: Апарова Т.В. Тенденция развития доказательственного права в Англии // Проблемы совершенствования советского законодательства: Труды. М., 1977. Труды. № 8. С.75.

7 Карнеева Л.М. Указ. раб. С.47.

8 Громов В.У., Лаговиер Н.О. Уголовно-судебные доказательства. М., 1929. С.29.

9 Белкин Р.С. Указ. раб. С.73

10 Апарова Т.В. Указ. раб. С.175.

11 Филимонов Б.А. Указ. раб. С.63.

12 Однако, каждый из них указывал свое видение исследуемого. Так, М.Бажанов, С.А.Альперт, С.А.Голунский, А.Л.Ривлин, М.С.Строгович считают, что источники доказательств являются средствами доказывания. Ривлин А.Л., Альперт С.А., Бажанов М. О доказательствах в советском уголовном судопроизводстве // Социалистическая законность. 1963. № 9. С.40; Миньковский Г.М. Комментарий к ст. 69 УПК РСФСР // Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. С.162; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. С.161. А.И. Трусов констатировал, что все перечисленные в законе средства, из которых следствие и суд вправе черпать сведения о фактах, являются источниками доказательств. По мнению Ф.М. Кудина, источники доказательств представляют собой то, в чем содержатся доказательства и означают средства, при помощи которых следователь и суд, в установленном законом порядке, получают и используют доказательства. Кудин Ф.М. Производные доказательства и их источники в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1967. С.7–85. В.Д.Арсеньев, отстаивающий двоякое понимание уголовно-процессуальных доказательств, утверждает, что источниками последних являются свидетели, потерпевшие, подозреваемые, обвиняемые, эксперты, документы, место обнаружения и изъятия вещественных доказательств. Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М., 1964. С.118–120. В.Я.Дорохов, отстаивающий единое понимание доказательств, считал источниками доказательств лиц, дающих показания и заключения, следователя и понятых, составивших протокол следственного действия, авторов документов. Л.М.Карнеева не делает различия между доказательством и его источником, так как, по ее мнению, они составляют единое целое, охватываемое общим понятием “доказательство”, под которыми она понимает сведения об обстоятельствах (фактах), подлежащие установлению и полученные из перечисленных в законе источников. Карнеева Л.М. Указ. раб. С.25–26. Разделяют эту позицию: А.М.Рекунков, А.К.Орлов, Н.П.Кузнецов, Л.Т.Ульянова, С.А.Шейфер. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. Рекункова А.М., Орлова А.К. М.: Юрид. лит., 1985. С.123; Кузнецов Н.П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. Воронеж, 1983. С.59; Ульянова Л.Т. Проверка доказательств в системе процессуального доказывания // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. М., 1972. С.4; Орлов Ю.К. Заключение эксперта как источник выводного знания в судебном доказывании: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1985. С.16.

13 Белкин Р.С. Указ.раб. С.18; Малхазов М.М. Доказательства в советском уголовном процессе. (Уголовный процесс РСФСР). Воронеж, 1968. С.85; Михеенко М.М. Указ. раб. С.85; Похмелкин В.А. Всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела на предварительном следствии // Ученые записки Пермского университета. Пермь, 1966. № 150. С.18. Близкую к этой позицию занимает М.К. Треушников, см.: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М., 1981. С.11. © ННГУ, 1998 г.