L_R_Syukiaynen_Musulmanskoe_Pravo_Voprosy_te

которых вы согласны, как свидетелей, чтобы если собьется одна, то напомнила бы ей другая. И пусть не отказываются свидетели, когда их зовут...» (II, 282). Толкуя данное положение священной книги и конкретизируя его на основе сравнения с многочисленными преданиями о высказываниях Пророка, ученые юристы пришли к выводу, что по преступлениям, за которые мусульманское право предусматривает строго

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

216

определенные меры наказания, принимаются свидетельские показания только мужчин — четырех по прелюбодеянию или двух по иным деяниям, представляющим наибольшую опасность для общины верующих. По менее значительным правонарушениям и обычным спорам показания одного мужчины могли дополняться свидетельством двух женщин и лишь в исключительных случаях, когда речь шла о чисто женских делах, свидетелями были вправе выступать одни женщины [372, с. 82; 336, с. 295—296, 488; 65, с. 603, 607,612].

Мусульманское право не знает принципиальных различий в порядке рассмотрения дел в зависимости от их содержания. Правда, обычные тяжбы гражданскоправового характера по сделкам и вопросам личного статуса, а также такие преступления, как ложное обвинение в прелюбодеянии, убийство и телесные повреждения, кади рассматривал только по иску лица, право которого нарушено. Иные дела могли стать предметом судебного разбирательства по требованию любого, в том числе и по инициативе самого судьи. Любой вопрос единолично решался судьей в течение одного заседания. До середины VIII в. записей хода разбирательства и его итогов не велось, а по окончании процесса принятое по делу решение немедленно приводилось в исполнение. Судье нечасто приходилось прибегать для этого к принудительным мерам, поскольку виновная сторона во многих случаях добровольно подчинялась решению кади. Не случайно, отмечают современные исследователи, в раннем халифате не существовало тюрем, а применялось лишь содержание провинившегося в мечети или собственном доме без права их покидать. Лишь при Омаре появилось первое здание, специально выделенное под тюрьму. Однако уже в начальный период правления Аббасидов

судебный писарь вел протокол судебного заседания и официально заносил в него принятое кади решение. В штат суда, кроме того, были включены специальные служащие, обеспечивающие принудительное исполнение решений. При каждом суде имелась своя тюрьма и плеть для телесного наказания [473, с. 306—307; 165,

с. 592, 614].

Пределы юрисдикции мусульманских судей были весьма подвижны и под влиянием различных факторов периодически изменялись. Так, во время правления «праведных» халифов судьям, как правило, делегировалось право на разрешение споров гражданско- и семейно-правового характера. Изредка им поручалось рассмотрение жалоб на произвол чиновников. Со временем рамки юрисдикции судей расширились и стали охватывать также истребование от недобросовестных должников выполнения обязательств в пользу кредитора, исполнение завещаний, охрану имущества сирот и прав лиц, не обладающих полной дееспособностью, контроль над вакфами, дачу разрешений сиротам на вступление в брак и даже наказание преступников и лиц, не исполняющих свои религиозные обязанности

(см. [223, с. 186; 473, с. 307—308; 336, с. 494; 372, с. 79 и сл.;

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

217

397, с. 74; 56, с. 221—222]). Однако все эти функций мусульманско-правовая доктрина включала в круг полномочий лишь кади, наделяемого максимально широкой юрисдикцией,— самого правителя, его наместника или верховного судьи халифата. Обычные судьи, естественно, не пользовались всем объемом полномочий, закрепленных за ними теорией мусульманского правосудия.

Как правило, сфера полномочий кади устанавливалась при его назначении. За исключением вопросов компенсации за телесные повреждения, из его ведения в большинстве случаев изымалось рассмотрение уголовных дел. Эта функция оставалась в целом прерогативой правителя, наместников и полиции, которые имели возможность применять к правонарушителям принудительные меры наказания. Такое «разделение труда» во многом объясняется тем, что судьи практически не располагали собственным эффективным аппаратом принудительного исполнения и поэтому их решения могли быть полностью и

точно реализованы только в случае добровольного согласия с ними спорящих сторон. Когда же возникала необходимость применить силу, кади был вынужден обращаться за помощью к тем органам, которые ею обладали. В этой связи необходимо напомнить, что теория мусульманского государства не знала принципиального отделения судебной власти от исполнительной, не разработала точных правовых основ взаимоотношений кади с исполнительным аппаратом и разграничения их полномочий. В результате правители и наместники не просто определяли пределы юрисдикции судей, но и могли непосредственно вмешиваться в отправление правосудия. От них прямо зависело и исполнение постановляемых кади решений. Если халиф их не признавал, то судье не оставалось ничего другого, как уйти в отставку Наместьики в свою очередь юридически не были обязаны приводить в исполнение судебные решения. Многое здесь определялось авторитетом судьи и его отношениями с наместником. Если они были хорошими и наместник поддерживал кади, то его решения исполнялись. В противном случае судья оказывался бессильным [223, с. 180; 336, с. 38—39; 372, с. 110, 1321

Складывалась своеобразная противоречивая ситуация: с одной стороны, решения судьи считались окончательными и в принципе не подлежали пересмотру или отмене, а с другой — исполнялись только при условии, что с ними соглашались наместник и его аппарат и полиция. Учитывая реальные возможности исполнительной власти и слабость суда, многие предпочитали обращаться за защитой своих прав не к судье, а прямо к наместнику или даже самому халифу. В первую очередь это относилось к жалобам на произвол чиновников, против которых судья не мог ничего поделать. Разбор таких жалоб постепенно превратился в особое направление деятельности правителя, относительно независимое от судопроизводства, хотя и близко примыкающее к нему. Со временем эта функция стала возлагаться на

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

218

специальных судей, что привело к образованию самостоятельного государственного института — «ведомства жалоб».

Таким образом, в период правления Аббасидов сложилась судебная система, состоящая из двух звеньев, судов кади, которые придерживались норм мусульманского права, призывали к религиозной совести верующих и рассчитывали на добровольное исполнение последними судебных решении, и «ведомств жалоб», которые опирались на вполне реальную силу государственного аппарата принуждения. Данная судебная система оставалась без принципиальных изменений вплоть до середины XIX в. В течение всего этого времени деятельность судов кади, их роль в государственном механизме и политической системе в целом определялись рядом факторов. Первый из них, как уже отмечалось, был связан с постепенным ограничением свободы судейского усмотрения рамками определенного толка мусульманского права. Как уже отмечалось, к XVI в. с завоеванием турками-османами территории большинства арабских стран в качестве официального утвердился ханифитский толк. Из числа последователей этой школы султан назначал шейх уль-ислама (впервые эта должность была введена при султане Мураде I в 1424 г.), который частично наделялся полномочиями, ранее возлагавшимися на верховного судью халифата. Он являлся вторым после самого правителя лицом в государстве и выполнял функции верховного муфтия — знатока фикха, дающего обязательные заключения — фетвы по неясным мусульманско-правовым вопросам. Шейх уль-исламу подчинялись назначаемые им кади и обычные муфтии, которые имелись в каждом крупном центре и рассматривали сложные дела вместе с судьями. Важнейшее значение имело издание в начале XVI в. султаном Селимом I (1512—1520 гг.) указа об обязательном применении ханифитского толка всеми судьями и муфтиями образовавшейся Османской империи (см. [213, с. 19; 221, с. 56; 466, с. 1861). Наряду с введением официального толка заметное влияние на деятельность мусульманских судов оказывала расширяющаяся нормотворческая практика правителей. Издание нормативно правовых актов по административнофинансовым, земельным и уголовным вопросам, а также относительно судебного процесса имело место практически при всех османских султанах, но лишь Мехмед Фатих (1451—1481 гг.) систематизировал их и ввел в действие в виде двух сводных законов — канун-наме, причем второй из них содержал обширный раздел

об уголовных наказаниях. Однако наибольшую известность приобрела законодательная деятельность Селима I (1512—1520 гг.) и особенно Сулеймана Законодателя (1520—1566 гг.), во время правления которого шейх уль-ислам Абу Сауд составил неофициальный сборник фетв по различным отраслям мусульманского права и подготовил к изданию знаменитый сборник султанских указов.

Подобная практика продолжалась в XVI—XVII вв. при дру-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

219

гих османских правителях, вводивших в действие многочисленные законы, которые нередко противоречили мусульманскому праву (см. [491, с. 15; 466, с. 16; 221, с. 54—59]). Следует отметить, что содержащиеся в этих актах нормы были рассчитаны на применение главным образом не мусульманскими судами, а органами типа прежних «ведомств жалоб», которые при османском господстве из придворных судов халифов и наместников превратились в систему светских судебных учреждений, осуществлявших правосудие параллельно с кади. Порядок рассмотрения дел светскими судами также существенно отличался от правил процесса, применявшихся кади. Например, они могли принимать такие виды доказательств, которые запрещались мусульманским правом (в том числе и показания, полученные под пыткой), были вправе принудить стороны к мировой сделке, вызывать свидетелей по собственной инициативе и приводить их к

присяге, откладывать вынесение решения до окончательного расследования дела и установления истины и т. д. (см. [223, с. 191; 291; 57, с. 81—84; 56, с. 222; 398, с. 76—77]). Одновременно эти суды были одним из каналов приспособления многих норм мусульманского права к потребностям общественного развития со ссылкой на «справедливость» и необходимость учета «изменившихся» интересов и обстоятельств (см , например, [466, с. 223]).

На протяжении столетий соотношение между светскими и мусульманскими судами не оставалось стабильным. В частности, в XVII— XVIII вв. практика издания правителями канун-наме заметно сократилась и одновременно укрепилось положение шейх уль-ислама и возглавляемых им мусульманских судов. Султан

Мустафа II (1695—1703) даже предпринял попытку отменить все налоги и сборы, не предусмотренные шариатом и собираемые светскими судами, а также издал указ о том, что все судебные органы должны применять только закрепленные мусульманским правом меры уголовного наказания [221, с. 59—60]. Однако в целом светские судебные органы стояли над кади, ограничивая их юрисдикцию и снижая роль в деятельности мусульманского государства.

Сфера полномочий мусульманских судов была сравнительно, узкой еще и потому, что они не рассматривали брачно-семейные дела немусульман, которые по этим вопросам обращались в собственные суды персонального права. Кроме того, начиная с XVI в. в соответствии с «режимом капитуляций» из ведения кади изымались и торговые споры, если хотя бы одной из сторон в них выступали иностранные купцы, которые занимали господствующие позиции не только во внешней, но в значительной степени и внутренней торговле Османской империи (такие споры подлежали разрешению специальными консульскими судами по европейскому праву (см. об этом [213, с. 16—17; 372, с. 132— 135]).

Сложившаяся в средние века судебная система с характер-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

220

ным для нее дуализмом судов кади и светских судебных органов сохранилась в большинстве арабских стран до второй половины XIX в. Так, даже в начале прошлого столетия шейх уль-ислам ежегодно направлял из столицы Османской империи главных мусульманских судей в Каир и Дамаск. Но фактически их роль сводилась к формальному одобрению решений, принимаемых их постоянными заместителями (они подбирались из знатоков мусульманского права и местных обычаев) или муфтиев, к которым судья обращался при решении наиболее сложных дел. Уголовные дела расследовались полицией и рассматривались специальным судом, который действовал при аппарате наместника и часто выносил приговоры, не совпадающие с нормами мусульманского права (см. [223;

с. 185; 24, с. 123—131]).

Сложившееся в арабских странах, входивших в состав Османской империи, фактическое разграничение компетенции мусульманских, светских и консульских

священы судоустройству и правилам процесса, однако многие из этих норм оказались отмененными с принятием в 1880 г. специального процессуального закона для мусульманских судов.

Следует отметить известное своеобразие судебной реформы Египта, который хотя официально и входил в состав Османской империи, но с начала XIX в. пользовался фактической автономией в вопросах внутреннего управления и законодательства.

На него не распространялось действие указанных выше нормативно-правовых актов, изданных султаном. Однако предпринятая здесь перестройка судебной и правовой систем во многом совпадала с тем, что происходило в соседних арабских странах

Уже в середине XIX в. все торговые споры в Египте решались специальными советами, применявшими положения османского торгового закона, а в случае его молчания — французского торгового кодекса. В 1855 г. начал действовать первый египетский уголовный кодекс и стали функционировать специальные уголовные суды. Однако наиболее серьезные изменения в области судоустройства Египта произошли в 1876 г., когда вступили в силу упоминавшиеся выше уголовный, гражданский, торговый, уголовно- и гражданско-процессуальные кодексы и закон о морской торговле для смешанных судов. Эти суды, которые были созданы вместо прежних консульских, отныне расcмaтpивaли все дела с участием иностранцев. А в 1883 г. были приняты почти текстуально совпадающие с данными законами кодексы и для национальных судов. Их юрисдикция охватывала решение всех дел египтян за исключением вопросов личного статуса, которые остались в ведении мусульманских судов.

Вотличие от аналогичных судов в других арабских странах, входивших в состав Османской империи, египетские суды кади не рассматривали иных вопросов. В 1880 г. было введено в действие первое положение о процессе для мусульманских судов Египта, а в 1897 г. оно было заменено новым, которое с многочисленными изменениями и дополнениями действовало вплоть до 30--Х годов нынешнего столетия (см. об этом [213, с. 146; 466, с. 227—228, 491, с. 21—26, 82 и др.]).

Варабских странах с наиболее низким уровнем общественного развития, которые не входили в состав Османской империи или пользовались внутренней автономией

и фактически не подчинялись власти султана (например, в государствах Аравийского полуострова и Персидского залива), мусульманские суды продолжали

врассматриваемое время по существу монопольно вершить правосудие. В тех же странах, которые в XIX в. стали колониальными владениями европейских держав (Марокко, Тунис, Алжир, Аден), мусульманские суды действовали параллельно с судебными органами, созданными колонизаторами для защиты интересов европейского меньшинства.

В середине XX в. с завоеванием народами большинства стран Анабского Востока национальной независимости (рядом стран Северной Африки, Сирии, Ливана и др.) или свержением монар-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

222

хических реакционных режимов (Египет, Йемен) начался новый этап развития их судебных систем, в ходе которого в организацию и деятельность мусульманских судов во многих случаях были внесены существенные изменения.

Для современных судебных систем большинства рассматриваемых стран характерен сложившийся еще в раннее средневековье дуализм мусульманских и светских судов. Лишь в четырех из них суды кади к настоящему времени ликвидированы: в Египте это произошло в 1956 г., Тунисе — в 1957 г., Алжире —

в1963 г. и НДРЙ — в 1972—1974 гг. (мусульманские суды были упразднены в 1954 г. и в Ливии, но спустя четыре года восстановлены). Так, в Египте до июльской революции 1952 г. организация и порядок работы мусульманских судов регулировались законом № 78 от 1931 г. В соответствии с ним в стране создавались мусульманские суды трех -ступеней — низшие, рассматривавшие простые дела, первой инстанции, юрисдикция которых включала разбор более сложных дел и апелляция на решения низших судов, и верховный суд. Их состав назначался соответственно министром юстиции или королем. Согласно закону № 91 от 1937 г, эти суды рассматривали брачно-семейные дела мусульман и споры, связанные с вакуфным имуществом. Вопросы опеки, попечительства и ограничения дееспособности как мусульман, так и немусульман решались специальными советами, которые в 1947 г. были заменены соответствующими

судами. Как и мусульманские суды, они применяли положения законодательства, ориентирующегося на фикх, а в случае его молчания — на материальные и процессуальные нормы мусульманского права ханифитского толка.

Закон № 462 от 1955 г. упразднил с 1 января 1956 г. все указанные выше судебные органы, а также суды персонального права для немусульман и передал их полномочия «национальным» (общегражданским) судам, решения которых по делам личного статуса могут быть обжалованы в специальную палату Кассационного суда. Вплоть до настоящего времени при рассмотрении брачносемейных дел мусульман здесь продолжают применяться законы 1920 и 1929 гг., закрепившие основные положения мусульманского семейного права. Следует отметить также, что египетские суды применяют целый ряд предписаний фикха не только к мусульманам, но и к гражданам страны, исповедующим иные религии. Это прежде всего относится к законам о наследовании 1943 г., завещании 1946 г., вакфах 1946 г., опеке и попечительстве и к ряду других нормативных актов, которые зафиксировали основные принципы и нормы мусульманского права. Порядок решения дел личного статуса регулируется отдельными процессуальными положениями упоминавшегося выше закона № 78 от 1931 г. (частично он был оставлен в силе и после ликвидации мусульманских судов), а также статьями специальной главы гражданско-процессуального кодекса 1949 г., посвященной правилам рассмотрения этой катего-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

223

рии дел и включенной в кодекс законом № 126 от 1951 г. Это законодательство в целом ориентируется на закрепление мусульманских процессуальных норм, хотя в отдельных случаях предусматривает и иные правила (например, оно отдает предпочтение письменным доказательствам перед показаниями очевидцев). Согласно ст. 280 закона № 78 от 1931 г., в случае молчания закона по вопросам личного статуса суды применяют наиболее предпочтительные выводы ханифитского толка мусульманского права. Специально для решения данной категории дел членами национальных судов стали назначаться выпускники мусульманского университета Аль-Азхар. Однако большинство судей, которым