Министерство внутренних дел Российской Федерации

Дальневосточный юридический институт МВД РФ

К.А. ВОЛКОВ

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

М о н о г р а ф и я

Хабаровск, 2004 67.628.1 В 676

Одобрено редакционно-издательским советом Дальневосточного юридического института МВД РФ

Автор К.А. Волков, кандидат юридических наук

Рецензенты: доктор юридических наук, профессор А.Л. Репецкая; доктор юридических наук, доцент Е.П. Ким

Волков К.А. В 676 Судебный прецедент в уголовном праве: Монография. – Хабаровск: Дальневосточный юридический институт МВД РФ, 2004. – 164 с.

В монографии рассматривается комплекс теоретических и практических проблем, касающихся места и роли судебного прецедента в уголовном праве. В ней широко использованы научные труды, действующее и прежнее уголовное законодательство России, зарубежных государств, а также материалы судебной практики. Центральное место в работе уделено роли судебного прецедента в механизме уголовно-правового регулирования. Книга предназначена для научных работников, преподавателей и студентов юридических вузов, юристов-практиков, всех интересующихся проблемами уголовного права.

г Волков К.А., 2004 г Дальневосточный юридический институт МВД РФ, 2004 СОДЕРЖАНИЕ

Введение………………………………………………………………..4 Глава 1. История становления и развития судебного прецедента как источника уголовного права……………………………………………………6 § 1. Становление и развитие судебного прецедента в уголовном праве зарубежных стран……………………………………………………………….6 § 2. Судебный прецедент в отечественном уголовном праве: исторический аспект……………………………………………………………………27 Глава 2. Судебный прецедент как правовое явление…………….....45 § 1. Понятие «судебного прецедента» в юридической лите-ратуре…………………….……………………………………………………45 § 2. Правовая природа и содержание судебного прецедента…….....56 Глава 3. Судебный прецедент в механизме уголовно-правового регулирования……………………………………………………………………….…..78 § 1. Судебный прецедент и правоприменительная конкретизация…78 § 2. Значение судебного прецедента для преодоления пробелов в уголовном праве………………………………………………………………………111 § 3. Значение судебного прецедента для совершенствования и развития уголовного законодательства…………………………………………………122 § 4. Перспективы утверждения судебного прецедента как источника уголовного права России…………………………………………………………132 Заключение……………………………………………………………...146 Приложения……………………………………………………………..148 Библиографический список использованной литературы…………...152

Введение

Еще в начале XX века крупнейший отечественный криминалист Н.С. Таганцев, обращаясь к вопросу исследования места и роли судебного прецедента в механизме регулирования уголовно-правовых отношений, отмечал: «Как показывает история, не только вопрос о силе и значении судебного толкования, но и вопрос о самом праве суда толковать закон разрешались крайне разнообразно. Была эпоха, и именно XVII столетия и первая половина XVIII, когда во всей Европе судебное толкование стояло не только наравне с законом, но и первенствовало над ним….». Однако долгое время в силу целого ряда объективных и субъективных причин и, прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка» судебный прецедент «вынуждали объявлять чуть ли не персоной поп grata для отечественного уголовного права». Тем не менее, в научной литературе констатируется, что «изгоняемый из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно» и зачастую небезуспешно». И первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР». В последнее время проблеме судебного прецедента в российском уголовном праве стало уделяться все больше и больше внимания. Идея о признания судебного прецедента источником уголовного права России перестала быть закрытой темой, и стала предметом острой дискуссии в современной юридической науке. Так, если одни авторы (в частности, Н.И. Ветров, А.Ф. Истомин, А.Н. Комиссаров, З.А. Незнамова, Ю.М. Ткачевский, А.И. Чучаев и др.) признают источником уголовного права только закон, отрицая возможность существования в уголовном праве прецедента; то другие (например, В.В. Демидов, Н.М. Кропачев, В.В. Кулыгин, А.В. Наумов, и др.) расширяют круг источников и признают в уголовном праве наряду с законом существование судебного прецедента. Третьи авторы (такие как, В.Н. Кудрявцев, В.И. Радченко, Б.В. Яцеленко и др.), отрицая в качестве источника уголовного права судебный прецедент, говорят о важности, и даже обязательности применения судами руководящих разъяснений и решений Верховного Суда РФ. При этом, большинство авторов описывают проблематику судебного прецедента в учебных курсах, оставляя вопросы обоснования взглядов за их пределами. Кроме того, даже у сторонников судебного прецедента в уголовном праве остается немало дискуссионных вопросов (например, какие судебные решения можно использовать для правоприменительной конкретизации, а какие нет и пр.). В силу изложенного становится очевидным, что проблема судебного прецедента в уголовном праве продолжает оставаться открытой. Очевидно, что юридическая наука не в полной мере отвечает на поставленные практикой проблемные вопросы. Между тем и с исследовательской, и с практической точек зрения имеется потребность в одном издании систематизированно изложить правовые взгляды о роли судебного прецедента в механизме уголовно-правового регулирования. Это обстоятельство побудило автора провести настоящее исследование. При подготовке монографии автором были использованы многочисленные отечественные и зарубежные издания, содержащие сведения о механизме воздействия судебной практики на общественные отношения. В работе исследуется вопрос правовой природы и содержания судебного прецедента как правового явления. Проводится сравнительно-правовое исследование становления и развития судебного прецедента в уголовном праве как зарубежных стран, так России. Изучается вопрос о влиянии судебного прецедента на регулирование уголовно-правовых отношений сегодня. На основе сделанных выводов выдвигается тезис, что в качестве источника права следует признавать не только уголовный закон, но и судебный прецедент. Глава 1. История становления и развития судебного прецедента как источника уголовного права § 1. Становление и развитие судебного прецедента в уголовном праве зарубежных стран

Глубокое и разностороннее изучение судебного прецедента с неизбежностью предполагает рассмотрение данного института в рамках анализа его исторического развития. Как справедливо заметил отечественный дореволюционный криминалист Г. Фельдштейн: «Состояние законодательства любой эпох может служить хорошим показателем степени развития науки уголовного права в данной стране, в особенности в том случае, когда в этой стране институт способен усовершенствовать уголовное законодательство и придать ему более систематическую форму. Нельзя допустить, чтобы законодатель на случай такой потребности не постарался воспользоваться услугами, которые может оказать ему наука». Исторический подход при исследовании судебного прецедента позволяет глубже понять основные причины и условия его возникновения и тенденции его развития, характер и особенности его применения. Рассмотрение судебного прецедента сквозь призму его истории дает возможность исследовать его не только в статике, но и в динамике, проследить эволюционные изменения его места и роли в регулировании уголовно-правовых отношений, глубже понять, чем данный институт был раньше и чем он стал сегодня. Именно исторический подход позволяет мысленно охватить его единым взглядом и исследовать весь процесс его возникновения и развития как естественный, целостный процесс, и в конечном счете помогает определить те движущие силы (объективные и субъективные факторы), которые лежали в основе эволюции судебного прецедента и которые оказывают на него решающее влияние на всем пути его развития. Наконец, исторический подход дает возможность установить те наиболее характерные для судебного прецедента особенности и черты, которые способствовали его многовековому развитию и совершенствованию. Судебный прецедент как самостоятельный правовой институт известен с давних времен. Впервые в качестве источника права он появился в III в. до н. э. в Древнем Риме, где в рамках эдиктов преторов (судей) судебный прецедент становится одной из форм правообразования в области римского права. Для того чтобы понять правовое значение судебного прецедента в римском праве, необходимо, прежде всего, несколько задержаться на исторических предпосылках процесса, который подготовил почву для его возникновения и развития. Как отмечает шведский ученый Э. Аннерс, после появления Законов двенадцати таблиц, римское право подвергается дальнейшему совершенствованию. Это происходит за счет толкования текстов законов, а также создания на базе этих законов наиболее экономичного и компактного законодательства, удобного для использования. Самой природой вещей уже было предопределено, что подобного рода толкование норм законов не могло способствовать масштабному обновлению римского права. В то время как римское государство в IV-III вв. до н. э. уже начало превращаться в крупную державу всего района Средиземноморья с высокоразвитой торговлей и мореплаванием и у римского общества возникли новые потребности, и старое право уже не могло их удовлетворить. Последнее обстоятельство привело к возникновению так называемого «формулярного» процесса, характерной чертой которого стало протоколирование судебного процесса претором. Однако претор не был связан формальной стороной процесса, поэтому мог вносить в протокол данные по существу спорных вопросов сторон в целях дальнейшей проверки. Конфликтующие стороны в свободной форме излагали претору сущность возникшего конфликта, после чего претор мог сообщить им, что их дело будет рассмотрено судом и по нему будут приняты соответствующие меры. В своей судебной деятельности претор опирался непосредственно на действовавшее в тот период право, охватывавшее Законы двенадцати таблиц, а позже и Законы народного собрания. Такого рода юридические процедуры назывались «actiones in jus conceptae», т. е. процедурами. Далее, в силу той власти, которая по занимаемой должности (imperium) соответствовала власти претора, он давал соответствующее распоряжение судье (judex) или суду о том, чтобы тот, в случае подтверждения какого-либо одного или нескольких конкретных фактов предоставил истцу возможность выступить в суде со своим обвинением (actiones in factum - выступление по фактам). При применении этой судебной процедуры (actiones in factum) претор, следовательно, создавал прецедент новой нормы материального права. Как отмечают исследователи, необходимость в появлении новых юридических процедур стала актуальной прежде всего в области тех спорных конфликтных правоотношений, которые возникали вследствие бесформенно составлявшихся в то время законодательных актов. Таким образом, сконцентрировав в своих руках отправление правосудия в III в. до н. э., преторы по существу стали устанавливать общие правила отправления правосудия по установившейся судебной практике и объявлять их в общезначимой письменной форме – эдикте. Современник того времени, юрист Гай, рассматривая источники римского права, подчеркивал, что «особенно важное значение имели эдикты: 1) преторов и правителей провинций, а также 2) курульных эдилов, ведавших гражданской юрисдикцией по торговым делам» . И хотя формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан на срок его деятельности, фактически же те его пункты, которые оказывались удачным выражением интересов общества, повторялись в эдикте вновь избранного магистрата и поэтому приобретали устойчивое значение (эта часть эдикта назвалась idictum tralaticium). Опираясь на свое право, претор мог предписывать судье, на каком основании выносить приговор по делу. Решение претора определялось наличием законодательной нормы, регулирующее то или иное общественное отношение, но на основе своей высшей судебной власти претор мог предусмотреть и специфические правоположения и в этом случае провести все разбирательство самостоятельно. Вместе с тем, подобного рода правотворческая деятельность судебных магистратов возникла не сразу, а в результате исторического развития права в Древнем Риме. Сначала судебный прецедент не посягал на авторитет и силу законов, а только помогал их осуществлению, укрепляя общественные отношения, регулируемые законом своим решением. По выражению юриста Папиниана, претор в этих случаях действовал iuris civilis adiuvandi gratia, помогал применению норм права. Однако далее претор сделал следующий шаг: с помощью своего судебного решения он стал заполнять пробелы права (действовал iuris civilis supplendi gratia). Наконец, эдикт претора стал включать такие пункты, которые были направлены на изменение и исправление права (iuris civilis corrigendi gratia). Рассматривая правовое значение эдиктов преторов в римском праве, И.Б. Новицкий отмечает: «…хотя ни претор, ни другие магистры, издававшие эдикты, не были компетентными отменять или изменять законы, издавать новые законы и т.п. Однако в качестве руководителя судебной деятельности претор мог придавать норме цивилизованного права практическое значение или, наоборот, лишить силы то или иное положение цивильного права». В юридической литературе высказано предположение, что причиной значительной роли эдиктов преторов явились особенности римского государственного права. Так, И.А. Покровский полагал, что закон не мог исходить от магистрата, закон выражает волю народа; магистрат же в силу принадлежащей ему особой власти, именуемой imperium, руководит деятельностью суда и в этом порядке давал судебную защиту новым общественным отношениям, нуждавшимся в защите и заслуживавшим ее. Дело в том, что неприменение в практике магистрата правовой нормы могло постепенно приобрести хронический характер. Правовая норма действовала, имела юридически обязательный характер, магистрат не имел права отменять ее, но благодаря своей власти он мог ее не применять в данном конкретном деле. Поэтому несмотря на то, что норма сохраняла свою юридическую силу, нужно было, чтобы магистрат в каждом отдельном случае давал судье соответствующий приказ. Логическим завершением формирования судебного прецедента как позитивного источника римского права стало его официальное признание. Вопрос об юридической силе судебного прецедента окончательно решается в рескрипте императора Септимия Севера (193-211 г. н. э.): «Ибо наш император Север предписал, что в случае сомнений, возникающих из законов, обычай или авторитет дел, постоянно решаемых судами сходным образом, должен иметь силу закона». Из текста следует, что авторитет судебного решения должен иметь силу закона в сходных случаях. Анализируя данное положение, Д.В. Дождев констатирует: «…практика принятия судебных решения по примеру (ad exempla) предыдущих решений по сходным вопросам была достаточно распространена и не зависела от императорского предписания». История развития судебного прецедента в Древнем Риме свидетельствует, что судебный прецедент, не отменяя формально норм права, указывал пути для признания новых отношений и этим становился источником права. Давая средства защиты вопреки закону, судебный прецедент создавал новые нормы права. Поэтому не случайно юрист Марциан (D.I. 1.8) называл преторское право «живым голосом цивильного права» именно в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и их удовлетворял. С падением Западной Римской империи ушла в прошлое античная цивилизации, а представлявшая собой высшее достижение древних миров, а вместе с ней политические и государственно-правовые институты, господствовавшие в этот период. На смену данной эпохи пришли средние века, когда западно-европейское общество, по справедливому замечанию исследователей, «надолго было отброшено назад». В средние века, вплоть до рецепции Римского права на континенте, проблеме судебного прецедента почти не уделялось внимание. Это объясняется рядом причин. Во-первых, в то время отсутствовали вообще сколько-нибудь значительные исследования о сущности права и его формах. Это было время, когда «политика и юриспруденция, - писал Ф. Энгельс, - как и все остальные науки, оставались простыми отраслями богословия и к ним были применены те же принципы, которые господствовали в нем. Догмы церкви стали одновременно и политическими аксиомами, а библейские тексты получили во всяком суде силу закона». Господство теологических теорий происхождения и сущности права идеализировало божественную волю, считая ее всеобъемлющей, полной и непротиворечивой. Во-вторых, в рассматриваемый период происходит понижение роли писанного права. По мнению Лазарева В. В., произвол в правотворческой и правопррименительной деятельности, соединение той и другой функции в одном органе или лице устраняли реальную почву и практическую значимость исследования вопроса о качестве правового материала, совершенстве или несовершенстве правовых норм, их полноте и т.п.. Однако падение Римской империи, хотя и повлекло за собой на долгое время утрату богатейших духовных ценностей античного мира, тем не менее, не следует рассматривать как регресс в истории развития государственно-правовых идей, включая развитие судебного прецедента как источника права. Ученые в области исследования судебного прецедента справедливо считают, что именно в эпоху средневековья судебный прецедент нашел свою историческую родину в англосаксонской правовой системе. Есть еще одна особенность, заставляющая пристально обратить внимание на историю судебного прецедента в Англии. На нее указал А.К. Романов в своей монографии «Правовая система Англии». «Особенность права Англии, – пишет он, - непрерывность и преемственность его развития. Действительно, за всю свою многовековую историю оно не претерпело великих потрясений и катастроф… Действующее право и его институты никогда не отрывались от своих исторических корней и традиций. В нем прошлое органически проросло в настоящее». В силу названного своеобразия английской правовой системы отличие ее правовой теории от истории почти не просматривается. Поэтому анализ истории права Англии позволит наиболее полно раскрыть правовую природу и сущность судебного прецедента. Сегодня в современной Англии основными источниками права (в том числе и уголовного) являются статуты (парламентское законодательство) и судебные прецеденты. Хотя некоторые важные вопросы Общей части уголовного права к настоящему моменту получили свое законодательное решение, все же значительная их часть существует до сих пор в том виде, в котором они были сформулированы в судебных прецедентах. Отсутствие в Англии уголовного кодекса является специфической особенностью уголовного права, вытекающей из всего хода исторического развития английского права. Можно сказать, что судебная практика является наиболее древним источником английского права. По мнению Н.Н. Полянского, «общее право в значительной своей части есть продукт подлинного судебного правотворчества. Можно, не боясь преувеличения, сказать, что английские суды конкурируют с парламентом в деле создания и преобразования права: очень часто их решения, хотя, конечно, не прямо, а косвенно путем толкования общих начал и принципов – изменяются и отменяются постановлениями законов». Так, судьи Суда Королевской скамьи в XII - XIII вв. выработали правила об ответственности за наиболее тяжкие преступления - фелонии, а в XIV в. - за менее тяжкие преступления - мисдиминоры. Позднее определенную роль в формировании прецедентного уголовного права сыграл Суд Звездной палаты, который, рассматривая конкретные дела, например, положил начало современной доктрине покушения. И сегодня ответственность за некоторые преступления устанавливается по общему праву. Это значит, что их определение можно найти не в парламентском акте, а в решениях судей. В данном случае речь идет не только об определении преступления как такового, но и о наказании, которое должно быть назначено виновному. Однако доктрина прецедента в ее современной форме сложилась только в XIX в., и этому предшествовал длительный исторический процесс. Началом образования общего права принято считать XI в., когда в Англии проходили нормандские завоевания. Вильгельм I Завоеватель начал свою деятельность с признания местных обычаев, связанных с земельными держаниями, зафиксировав их в Книге страшного суда. В последующем судебная реформа, проведенная Генрихом II, была направлена на укрепление королевской власти за счет вторжения в юрисдикцию феодалов. Наиболее эффективно укреплению центральной власти способствовали разъездные суды. Именно через них главным образом идет процесс образования общего права. Королевские судьи в округах, где они в период своих разъездов осуществляли правосудие, знакомились с местными обычаями, а съезжаясь вместе, суммировали эти обычаи, чтобы вывести общие правила для единообразного рассмотрения дел в будущем. На первых порах предпочтение отдавалось именно обычаям, что отвечало программе укрепления центральной власти. Однако судьи руководствовались не только обычаями, они корректировали их дошедшими с континента нормами римского и канонического права, а возможно, и нормандскими законами. Учитывая эти источники, каждый судья выбирал подходящий, по его мнению, вариант конкретного дела, который и становился прецедентом на будущее. Так складывалось «общее» для всей страны право. Нормы его закреплялись решениями судей, заносившимися в так называемые Свитки тяжб. Но с течением времени нормы общего права перестали совпадать с нормами обычного права, в результате чего значение местных обычаев утратилось, и на их месте сложились общие принципы и правила, которые применялись в королевских судах. В основе закрепления таких правовых норм лежал принцип аналогичного решения, впервые сформулированный в XIII в. ученым-юристом Брактоном. К концу XIII в. роль и значение статутного права возрастают. Одновременно устанавливается право судей интерпретировать статуты - право, которое судьи присвоили себе, ссылаясь на то, что, участвуя в парламенте при обсуждении статутов, они лучше других могут пояснить их содержание. Таким образом, прецеденты распространились на дополнительную сферу - толкование законов. Параллельно общему праву и в дополнение к нему с конца XIV в. развивается право справедливости - совокупность принципов и правил, вырабатываемых практикой суда Канцлера, в котором со временем выработалась и своя система прецедентов. Во время судебной реформы 1873-1875 гг. общее право и право справедливости слились воедино. Конец XVII века и весь XVIII век - время, когда судебные решения становятся подлинными источниками права, посредством которых вводятся новые буржуазные принципы. Так, известный приговор судьи Вогана по делу Бушеля (1670) породил современный буржуазно-демократический принцип, согласно которому присяжные не могут привлекаться к ответственности за содержание вынесенного ими вердикта. Судебный прецедент вошел в мировую историю права как провозвестник новых буржуазных принципов и норм. Например, в 1705 г. судья Холт в своем судебном решении провозглашает, что «никто не может быть рабом на английской земле» (дело Смита). Он первый отменил обычай приведения заключенных в суд в цепях. Несмотря на то, что к XVIII веку уже сложилась твердая практика цитирования прецедентов, судья Мэнсфилд позволил себе сказать в 1762 г.: «Право создается человеческим духом и человеческим разумом, а не буквой отдельного прецедента». Как писал об этом времени Мейтланд, «одна за другой вводились новые нормы, но при условии, что старые не открыто аннулируются, а лишь тонко выводятся из игры». Процесс формирования буржуазного права шел под прикрытием общепризнанной фикции, что решение суда всегда только применяет ту или иную норму существующего права и потому является доказательством ее действительности. Эта фикция сложилась в теорию, получившую наименование «деклараторной». Она была сформулирована в трудах известных юристов Англии - М. Хейла (XVII в.) и У. Блэкстона (XVIII в.). Правовые теории конца XVII-XVIII вв. провозглашают необходимость следовать прецеденту как доказательству реальности правовых норм. Одновременно, стремясь избежать обязанности применять несовместимые с буржуазными правоотношениями прецеденты, они достаточно гибко обосновывают возможность уйти от неугодного прецедента, апеллируя при этом к «естественному» праву, «справедливости» и «разумности». Эти противоречивые теоретические построения, будучи модифицированы в XIX в. под влиянием призывов к усилению императивности буржуазных норм, воплотились в конечном итоге в современной доктрине прецедента. Современной доктрине прецедента непосредственно предшествовали два обстоятельства: 1) судебная реформа 1873-1875 гг., 2) введение регулярных публикаций Судебных отчетов. Таким образом, одна из важных черт судебного прецедента как источника английского уголовного права заключается в том, что судебные решения не образуют прецедента до тех пор, пока они не будут официально опубликованы. О том, кто и когда стал описывать споры сторон в суде и решения судей, рассматривавших дела как в разъездных, так и в Вестминстерских судах, существуют различные мнения: некоторые английские историки считают, что первые записи делали клерки судов, другие — что первоначально это были конспекты студентов-юристов. Тем не менее, уже к концу XIII в. такие записи получили распространение среди судей и членов возникшей в то время корпорации правозаступников. Первые записи такого рода, получившие название "Ежегодники", были рукописными, а затем, с изобретением книгопечатания, печатными, с указанием составителей. Эти тома содержали краткие сообщения об обстоятельствах дела, имена тяжущихся, судей, барристеров, краткое изложение их доводов и решений судей. Примерно с середины XIX в. Сборники судебных отчетов издавались под именами составителей - известных английских юристов (Крок, Плауден и др.). Затем, с 1864 г. начинает выходить ежемесячная серия отчетов под названием «Law Reports». Эти отчеты издавались уже не частными издателями, а под наблюдением особого совета, пользующегося правами юридического лица. В настоящее время наиболее известными и авторитетными являются Всеанглийские судебные отчеты («ALL England Reports»), публикуемые еженедельно, а также «The Criminal Appeal Reports», в которых публикуются решения по уголовным делам. Что же касается техники ссылок на судебные отчеты, то, как правило, они делаются следующим образом. Сначала указывается название дела, затем год вынесения решения, номер тома отчета, сокращенное название суда или серии отчетов и страница, на которой он опубликован (например, R. V. Codere (1916) 12 Cr. App. 21, at p. 28). Следует отметить, что развитие общего права основывалось на сложившихся в судебной практике правилах применения прецедента. Основной принцип, соблюдаемый при отправлении правосудия, состоит в том, что сходные дела разрешаются сходным образом. Как отмечает известный американский юрист Фридмэн Лоуренс, «принцип «прецедента» – тот максимум, чем ограничен судья, то есть то, что когда-то было решено в подобном рассматриваемом случае, и составляет суть доктрины общего права». Некоторые отрасли английского права, в том числе и уголовное право, в значительной степени основаны на решениях судей, чьи выводы публиковались в судебных отчетах на протяжении семи столетий. В настоящее время вся английская система прецедентов сводится к следующему: каждый суд обязан следовать решению более высокого в иерархии суда, а апелляционные суды связаны своими предыдущими решениями. Исключение составляет Палата лордов, которая, начиная с 1966 г., считает вправе изменить практику, отступив от прежнего решения, когда сочтет это необходимым. Действие доктрины прецедента зависит от иерархии судов. Вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего суда и, в некоторых случаях, свои предыдущие решения. Кроме того, любая правовая норма, в том числе и прецедент, может быть изменена парламентским актом. Сегодня под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, отраслей и институтов общего права находится почти одна третья часть населения земного шара. Общее право уже в течение длительного времени действует на территориях Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и целого ряда других государств. Причем по мере развития мирового сообщества и расширения между различными государствами экономических, политических и иных связей сфера «влияния» общего права в последние столетия не только не уменьшалась, а наоборот, постоянно росла. Разумеется, этому в немалой степени способствовала мировая экспансия Британской империи, на территории которой первоначально возникло и развивалось общее право, сопровождавшаяся одновременно и правовой экспансией. Так, например, решающее влияние на развитие уголовного права в США, особенно в первоначальный период, оказало английское право. Сегодня подобную правовую экспансию, причем весьма небезуспешно, проводят США, где также действует и применяется прецедентное право. Таким образом, именно эпоха средневековья явилась для прецедентного права расцветом в его исторической эволюции. Этот процесс был связан с зарождением в Англии системы общего права. По существу английская правовая система стала своеобразной родиной современного прецедентного права. В эпоху Возрождения, когда на исторической арене формируется буржуазия, возникает новое мировоззрение. Место теологической теории и догм божественного права занимают понятия «человеческого права». В связи с этим, коренным образом меняется отношение к писанному праву. С возникновением теории разделения властей юридическую науку начинает пристально интересовать вопрос об отношении применяющего право, судью к закону. Именно в этой связи проблема судебного прецедента в праве получает свое дальнейшее развитие и обоснование. XVIII век был веком наибольшего подъема этого естественно-правового настроения. Пестрота положительного права и его отсталость от требований жизни, выросшей уже из рамок старого феодального строя, в высокой степени способствовали установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей роли. Под видом восполнения закона суды охотно при решении конкретных случаев проводили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов естественного права. Поэтому не случайно крупнейший отечественный ученый-правовед Н. С. Таганцев, обращаясь к вопросу судебного прецедента в уголовном праве, отмечал: «Как показывает история, не только вопрос о силе и значении судебного толкования, но и вопрос о самом праве суда толковать закон разрешались крайне разнообразно. Была эпоха, и именно XVII столетия и первая половина XVIII, когда во всей Европе судебное толкование стояло не только наравне с законом, но и первенствовало над ним…». Однако вскоре идеологи идущей к власти буржуазии в уголовном праве выдвинули принцип «nullum crimen, nulla poena sine lege» («нет преступления, нет наказания без прямого указания на то закона») как священный принцип, на котором должно строиться всякое разумное общество. Из этого следовало, что судья не может по непроизвольному, а тем более произвольному усмотрению добавить или домыслить закон такими положениями, которые в нем не содержатся. Закон и только закон должен определять уголовно-правовые нормы, а любой открытый или завуалированный выход судьи за пределы этого императива суть грубейшее нарушение указанного принципа. Данный принцип нашел поддержку в работах большинства основных буржуазных авторов XVIII века, которые занимались исследованием места судебной власти в обществе. В частности, правовые теории эпохи французской буржуазной революции исходили из признания закона единственным источником права. Закон (как выражение воли буржуазии, отождествлявшей себя с народом) рассматривался в качестве единственного правообразующего фактора, и, естественно, судебному прецеденту не находилось места в системе источников права. Считалось, что судьи - это лишь уста, произносящие слова закона. Данная концепция опиралась, прежде всего, на учение Монтескье о разделении властей. Доктрина, признававшая суд лишь ограниченным в своих полномочиях интерпретатором закона, нашла свое практическое отражение в создании кассационного трибунала во Франции. Целью его учреждения было обеспечить не только точное, но и по возможности буквальное применение закона судами. Сам автор теории разделения властей, Ш. Монтескье, в своей работе «О духе законов», рассуждая о природе политической свободы гражданина, которая, по его мнению, должна основываться на таком правлении, «при котором один гражданин может не бояться другого», приходил к категоричному выводу: «Не будет свободы …если судебная власть не отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем». Наиболее резкой критики судебный прецедент подвергся со стороны крупнейшего итальянского ученого-правоведа Чезаре Беккариа. В своей известной книге «О преступлениях и наказаниях» (1764 г.), он рассматривал вопрос о толковании законов: «Судьям не может принадлежать право толковать уголовные законы исключительно в силу того, что они не являются законодателями. Судьи не получили законы в наследство от наших предков как традицию или завет, которые не оставляют потомкам ничего другого, кроме повиновения. Наоборот, они получают их от живого общества или суверена, его представляющего, как хранителя результатов всеобщего волеизъявления своих современников. Судьи получают законы не как обязательства, вытекающие из древней клятвы, лишенной своей силы, - ибо в противном случае она связывала бы воли уже умерших, - и несправедливой, поскольку возвращала бы людей, уже объединившихся в общество, в первобытное состояние, а как обязательства, вытекающие из молчаливого или прямо выраженного договора между сувереном и его живыми подданными о передаче ему совокупной воли последних. Данные обязательства служат необходимым инструментом сдерживания и регулирования внутреннего процесса столкновения противоречивых частных интересов». Автор был убежден, что при существовании законов, точно и твердо определенных, каждый гражданин может точно рассчитать неудобство дурного деяния. А это полезно, потому что, на взгляд Беккариа, это знание может отвратить его от преступления. В связи с излагаемыми точками зрения, предлагалось усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их права толкования правовых норм. Эта тенденция сказалась одинаково во всех руководящих государствах континентальной Европы. А. И. Покровский, обращаясь к причинам негативного отношения буржуазной правовой идеологии к судебному прецеденту, писал: «…широкая свобода судов приводила к развитию судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределенности права, от которого вообще страдал XVIII век». На эту же причину обращает внимание Э. Я Немеровский, говоря, что существовавшее в XVIII в. отрицательное отношение к толкованию закона было вызвано произволом судей предшествующего периода, основанное на преувеличении идеи разделения властей и на веру в возможность совершенного, все предусматривающего законодательства. Однако идея полной изоляции судебной власти от правоприменительной интерпретации на практике не могла выдержать столкновений с действительностью. Как будет показано ниже, как бы ни был совершенен закон, правоприменитель «обречен» в силу ряда объективных и субъективных причин на столкновение с общественными отношениями, которые окончательно не урегулированы правом. Поэтому отношение буржуазной правовой доктрины к роли судебной практики постепенно начинает меняться. Наступает новый этап: при общем ограничении роли суда «применением» закона предусматривается его компетенция восполнять пробелы права «в духе закона» и соответственно вносить «коррективы» в применяемый закон. Так, в Пруссии Фридрих Великий, исходя из представления о том, что изъяснение смысла законов принадлежит исключительно законодательной власти, указом 14 апреля 1780 г. учредил особую комиссию законов и, воспретив отдельным судам самостоятельное толкование, повелел в случаях сомнений обращаться с запросами в эту комиссию. Этот порядок вошел затем и в Прусское Земское Уложение (§ 46 и § 47 введения). Но он скоро оказался совершенно неисполнимым и указом 8 марта 1798 г. был отменен. Судам предписывалось теперь решать всегда на основании общих правил толкования, с тем, однако, чтобы обо всех встретившихся неясностях сообщалось министру юстиции на предмет будущего законодательства (Anhang § 2 к § 47 Прусского Уложения). Последнее предписание, впрочем, осталось мертвой буквой. Точно также и во Франции в эпоху революции закон 24 августа 1790 г. предписал судам обращаться к законодательному собранию «toutes les fois, qu'ils croiraient necessaire d'interpreter une loi» (во всех случаях, когда они сочтут необходимым истолковать закон). Но и здесь это правило оказалось невыполнимым, и в Code Napoleon был включен § 4, воспрещающий судам останавливать производство под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследствие чего им, естественно, возвращалось и право толкования. Равным образом в Австрии §26 Иозефинского кодекса 1786 г. предписывал в случаях сомнения обращаться к монарху. Однако в проекте Мартини вопрос ставится иначе: так как высшим источником всякого права является естественное право, то для восполнения пробелов судья может обращаться к этому последнему. Отсюда § 7 Австрийского Уложения закреплял следующее правило: «Если случай не может быть решен ни на основании текста, ни на основании естественного смысла закона, то следует принять во внимание подобные, в законах определенно разрешенные, случаи, а также основания других родственных законов. Если вопрос все еще остается сомнительным, то он, по тщательном соображении обстоятельств, должен быть решен на основании естественных принципов права (nach den natiirlichen Rechtsgrundsatzen)». Таким образом, судебный прецедент как источник права сохраняет свое правовое значение, хотя он поставлен здесь уже на самом последнем месте; первенство отдается положительному закону, и толкование крепче привязывается к этому последнему. После сравнительно длительной эволюции правовая теория к концу XIX - началу XX в. вошла в промежуточную стадию, ведущую к признанию полной эмансипации судебного прецедента, превращения ее в самостоятельный источник права. Промежуточным характер доктрины этого периода должен считаться потому, что, признавая значение судебной практики в формировании права, они, тем не менее, рассматривают эту практику как подвид обычного права. Довольно большое число авторов вслед за видными французскими юристами начала XX в., такими как Жени, Ламбер, воспроизводят теоретическую конструкцию, в соответствии с которой судебная практика рассматривается как разновидность обычного права. Симптомом дальнейшего развития этой концепции является увеличение числа работ, в которых подчеркивался «специфический», «особый», «условный» характер судебной практики как подвида обычного права. Французские юристы Анри, Леон и Жан Мазо, например, возражают против безоговорочного отнесения судебной прецедента к обычаю как источнику права и особо подчеркивают специфический характер судебного прецедента. Последний, отмечают они, представляет собой «весьма особого рода обычай». Еще в годы, предшествовавшие второй мировой войне, известный французский теоретик права Ж. Рипер, выступая в соавторстве со своим коллегой Планиолем, подчеркивал, что суды создают «обычное право новой формации». Процесс эволюции буржуазной правовой доктрины по данному вопросу завершился четким и определенным признанием судебной прецедента самостоятельным источником права. Следует отметить, что горячих сторонников судебное нормотворчество нашло в фашистском лагере. 26 июня 1935 г. были изданы новеллы (параграфы 170а и 2б7а) в Strafprozess, устанавливающие аналогию уголовного закона и права. Параграф 170а гласил: «Если какое-либо действие, которое здоровым народным воззрением считается заслуживающим наказания, не предусмотрено законом в качестве наказуемого, то государственная прокуратура обязана поставить вопрос, не охватывается ли это действие основной идеей какого-либо уголовного закона и нельзя ли путем соответствующего применения этого закона содействовать торжеству справедливости». В параграфе 2б7а говорилось то же самое применительно к судебному разбирательству: «Если в результате судебного следствия выявится, что обвиняемый совершил действие, которое здоровое народное воззрение считает заслуживающим наказания, но которое законом не предусмотрено в качестве наказуемого, то суд обязан поставить вопрос, не охватывается ли это действие основной идеей какого-либо уголовного закона и нельзя ли путем соответствующего применения этого закона содействовать торжеству справедливости». Из вышесказанного следует, что нельзя однозначно утверждать о неприемлемости судебного прецедента в уголовном праве стран романо-германской правовой системы. С одной стороны, имелись тенденции отрицания судебного прецедента и его нормотворчества, а с другой стороны, целый ряд авторов и целый ряд законов, а также практическая деятельность суда решали вопрос в другом направлении, допуская возможность суда не только интерпретировать уголовный закон, но и создавать новые нормы при наличии пробелов в праве. Идея в этом направлении зашла настолько далеко, что в некоторых буржуазных странах на законодательном уровне допускалась возможность создание судьями новых составов преступлений. Вопрос о судебном прецеденте стоял весьма остро на Западе перед второй мировой войной. Он обсуждался на IV Международном конгрессе права в Париже и на II Международном съезде сравнительного правоведения в Гааге в 1937 г.. Результатом этого явилась резолюция Парижского конгресса: «Положения права, которые определяют нарушения, должны излагаться в общих выражениях, чтобы способствовать приспособлению права к социальным потребностям». По мнению А. А. Герцензона, ни законодательство, ни практика, ни теория буржуазных государств никогда полностью судебный прецедент не отрицали. Он также указывал, что «буржуазное уголовное право, провозгласив принцип nullum crimen и отразив его в кодексах, систематически нарушало его целым рядом оговорок, отступлений, изданием чрезвычайных законов и т.д.; широкая практика распространительного толкования законов фактически заменяла аналогию». За применение судебного прецедента в уголовном праве выступали многие известные западные ученые-правоведы. Р. Иеринг в работе «Цель в праве» впервые выдвинул задачу, что право надо изучать не только как систему норм и понятий, а как реальное явления. По его мнению: «Высшая цель права заключается не в исключении возможности формального произвола, а в осуществлении материальной справедливости». Как считал У. Блэкстон, «правота, по мнению Горация, есть направление дел, с рассуждением коих закон обширностью своей бывает недостаточен». Итак, исследования в области истории зарубежного права свидетельствуют, что создание и развитие уголовного права в значительной степени зависело от накопления судебных решений. Суд для конкретного случая творил право, а затем в результате постепенного обобщения этих решений создавались общие, юридические нормы, носящие на первых порах, вследствие невысокого обобщения, казуистичную форму. Как было показано, судебные решения судьи были и продолжают оставаться одним из крупных источников уголовного права зарубежных стран. Благодаря этому обязательное правило поведения становится обязательной правовой нормой (так называемым судебным прецедентом); благодаря им часто обрекался на бездействие закон и вводился на его место новый. Например, право Древнего Рима в значительной степени было создано судьей (претором) и его решениями. Тождественные процессы происходят и в другие эпохи. Особенно значительная роль судебных решений, как источника права, была и остается в странах англосаксонской системы права. Однако и в других правовых системах едва ли не большая часть норм уголовного права создавалась благодаря судебному прецеденту. В связи с этим следует сказать, что во многих странах романо-германской системы права отношение к судебному прецеденту не всегда отражает реальное представление о фактической его роли в регулировании правоотношений. Так, доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является источником права; тем не менее в действительности при определенных обстоятельствах решения Кассационного суда или Государственного совета часто играют роль не меньшую, чем закон. В юридической литературе ФРГ чаще подчеркивается, что решения судов не есть источник права и не могут быть приравнены к законам. Такая позиция, по мнению немецких авторов, отвечает природе права ФРГ как континентального. Однако судебная практика чрезвычайно широко используется не только для правильного уяснения смысла закона, но даже для аргументации юридических решений. Более того, утверждается, что большую часть фактически действующего права можно найти в судебных решениях. Дискутируется, и притом достаточно остро, вопрос о возможности восполнения судом законодательных пробелов.