Гармаев Ю.П. Использование результатов ОРД в доказывании по делам о незаконном обороте наркотиков

2

Сторона защиты хода-

Аргументы защиты не основаны на законе

В соответствии (

тайствует

о

признании

п 4 Инструкции результаты ОРД могут служить основою

процессуально ничтож-

для формирования всех видов доказательств

П 36-1

ст *

ными

результатов

про-

УПК РФ признает результатами ОРД те сведения, которые

слушивания

телефон-

получены в соответствии с ФЗ об ОРД То есть если этот за

ных

переговоров,

по-

кон не нарушен, соблюдены требования к виду ОРМ, осно-

скольку ОРМ

произве-

ваниям, условиям его проведения, соблюден порядок

пред

дено

до

возбуждения

ставиеиия результатов ОРД и т д , то эти рС1ультаты могу!

уголовно! о дела, т е не

быть введены в процесс путем осмотра аудиозаписи и ее но-

процессуальным

спосо-

сителя, проведения экспершз, допроса свидетелей и др

бом

Верховный Суд неоднократно приходил к аналогичным вы-

водам

См

например. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999

№10, С 10-И

3

Сторона

защиты

хода-

Аргументы защиты не основаны на законе

тайствует о

признании

В данном случае речь идет не о самостоятельном виде ОРМ

процессуально

ничтож-

а о применении технических средств в ходе, то есть «внут-

ными

результатов

ау-

ри» любого

вида ОРМ, в данном случае, в ходе провероч-

диозаписи переговоров

ной закупки На ото прямо указано в ч

3 ст

6 закона об

«покупателя» и нарко-

ОРД

торгонца

(не

телефон-

ных), поскольку в зако-

не об ОРД нет такого

вида

ОРМ

«аудиоза-

пись нетелефонных пе-

реговоров»

Нарушен

закон об ОРД - недо-

пустимо

использование

результатов

ОРД

п 36-1 ст 5 УПК РФ

4

Сторона

защиты

хода-

Аргументы защиты не основаны на законе

тайствует

о

признании

П 36-1 ст

5 УПК РФ признает результатами ОРД те сведе-

процессуально ничтож-

ния, которые получены в соответствии с ФЗ об ОРД

То есть

ными

документов,

со-

если этот закон не нарушен, соблюдены требования к виду

ставленных в ходе и но

ОРМ

основаниям, условиям ею проведения, соблюден по-

ре (утьтатам

проведе-

рядок

представления результатов ОРД (п

7 Инструкции и

ния ОРМ (см , напри-

др ), то все эти результаты - подлинники оперативно-

мер,

перечень

в

гл

служебных документов, Mojyr быть использованы в доказы-

3 1), поскольку это не-

вании, например, как «иные документы» (ст 84 УПК РФ)

процессуальные

доку-

менты,

составлены

до

возбуждения

уголовно-

го дела

5

Ошибка 1 «Ненядле-

Аргументы

Быть может в дело по ошибке представлено не

жящеелнцо

то постановление, либо ошибка при подготовке проекта до-

- Сеть основания пред-

кумента, например, подписало надлежащее лицо, но в месте,

полагать,

что постанов-

где указаны «реквизиты» ненадлежащего лица

ление

о

проведении

В зависимости от ситуации, быть может, речь идет об

уст-

проверочной

закупки

ранимом

нарушении, несущественном

Речь

г/о

может

утверждено

ненадле-

включать

аргументы из гл 51

жащим лицом

Действия

- допрос «ненадлежащего» и «надлежащего» руководителя

- допрос подсудимого и участников ОРМ (нарушены ли чьи-

то права9),

- опросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/Я, те ли документы1'

Цель

выяснить, то ли это постановление, действительно ли

подписало ненадлежащее лицо, и если да, то повлиял ли этот

факт на цели, задачи, принципы ОРД, нрава и свободы гра-

ждан

6

Ошибка 1

Документы,

Аргументы

Быть может нарушения не было вообще, либо, в

составляемые в ходе

и

зависимости от ситуации, речь идет об устранимом наруше-

по результатам

ОРМ,

нии, несущественном Речь г/о может включать

аргументы

подписали

лица,

не

из гл

51

уполномоченные

к

их

Действия

проведению

- допрос всех участников ОРМ и руководителей

Кто его

проводил реально, уполномоченные или неуполномоченные

лица''

Не учинена ли «ненадлежащая» подпись по ошибке,

например, ОРМ проводил оперуполномоченный с участием

участковою, а последний по ошибке подписался не в гой

графе

- допрос руководителей органа - субъекта ОРД

- допрос подсудимого (нарушены ли его права9),

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д, те ли документы''

Цель - выяснить, те ли это документы, имело ли место ре-

ально нарушение, и если да, то повлияло ли оно на цели, за-

дачи принципы ОРД, права и свободы граждан

7

Ошибка 1 ОРМ прово-

Аргументы

Быть может это устранимое нарушение, несу-

дились органом,

кото-

щественное

Речь г/о включает аргументы из гл

51

Вполне

рый не вправе осущест-

вероятно, что нарушение и не допущено

влять ОРД по делам и

Действия

материалам данной ка-

- допрос всех участников ОРМ и руководителей

К го ею

тегории

проводил реально, уполномоченные или неуполномоченные

органы7 Не составлены ли «ненадлежащие» документы по

ошибке9 Не идет ли речь о комплексе ОРМ, которые, поми-

мо рассматриваемого преступления, были направлены на

выявление и пресечение других посятельств9 Не было ли

совместной операции спецслужб9

- допрос руководителей органов - субъектов ОРД

- допрос подсудимо! о (нарушены ли его права9).

- запросить ДОУ в разных ведомствах, выяснить все ли до-

кументы приобщены к у/д, те ли документы9

Цель - выяснить, тс ли это документы, имело ли место ре-

ально нарушение, и если да, то повлияло ли оно на цели, за-

дачи принципы ОРД, нрава и свободы граждан

Нет ли

«альтернативной» подследственности (подведомсгвенно-

сти)

8.

Ошибка 2: «Нет осно-

Аргументы Устранимое нарушение, несущественное Речь

вании

для

проведения

г/о включает аргументы изгл 51 или

ОРМ», укалаиных в по-

Вообще не! нарушения законодательства об ОРД, поскольку

становлениях о прове-

в нем нет обязательной формы рапорта, постановления о

дении ОРМ, о пред-

проведении ОРМ, сопроводшелыюго письма, нет «жестких»

ставлении

результатов

требований к их содержанию н т п Вероятно, фактически

, в сопроводительном

основания были, но они не были отражены в названных до-

письме, в рапорте опе-

кументах

ративного работника, в

Действия

протоколе его допроса

- допрос onepaiHBijbix работников, всех участников ОРМ и

руководителей Были ли реальные основания7 Если да, то

какие9 Почему они не были описаны в документах''

- допрос подсудимого,

- запросить ДОУ, выяснить все чи документы приобщены к

у/А, тслидокументы9

Цель - выяснить, те ли документы приобщены к у/д, имело

ли место реально нарушение, и если да, ю повлияло ли оно

на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан

9.

Ошибка 3 «Нет поста-

Аргументы

новления

о проведе-

Вообще нет нарушения законодательства об ОРД, поскольку

нии ОРМ» в уголов-

в нем нет обязательного гребования о приобщении к у/д это-

ном лелс.

го постановления

Действия

- допрос операшвных работников, всех участников ОРМ и

руководителей Есть ли в ДОУ или в номенклатурном деле

•это

постановление'1

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д че ли документы''

Цель - выяснить, имело ли место реально нарушение9

™"

Ошибка 4 «Нужны ли

Аргумент 1

«понятые?»: К уча-

- Вообще нет нарушения законода1ельства, поскольку в нем

стию

в

проверочной

нет ни обязательного требования об участии «понятых», ни

закупке

привлекались

запрета на их участие

лица, которых назвали

Ст 17 Закона об ОРД предусматривает содействие граждан

«понятыми» Им разъ-

органам, осуществляющим ОРД, но не дуализирует сте-

ясняли

несуществую-

пень, формы, условияучастия

щие права и обязанно-

Действия

сти

- допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и

руководителей

Цель

прежде всею, достоверны пи собышя, описанные в

докумешах17 Необходимо также установив имело ли место

нарушение целей, задач, принципов ОРД, прав и свобод

граждан

Аргумент2

- Не имела ли место администрагавная или уголовно-

1

процессуальная деятельность, в рамках которой закон тре-

бует участие понятых к отдельных действиях

«понятой» оказался за-

Аргумент 1

интересованным ЛИЦОМ;

• Вообще нет нарушения даконодательства, поскольку в нем

не может быть допро-

нет обязательного требования об участии «понятых», а по-

шен, не помнит собы-

юму «дефекты», связанные с их участием сами по себе не

тие, не

подтверждает

исключают признания допустимыми формируемых доказа-

обстоятельства,

опи-

тельств (иных документов) Проверке и оценке подлежит не

санные в документах

но, а достоверность сведений

Действия

- допрос оперативных работников, всех участников ОРМ

- ходатайствовать об отложении дела и предложить проку-

рору дать поручение opiatty - субъекту ОРД о проведении

ОРМ в целях проверки сведений о совершении преступле-

ния (подкуп свидетеля, принуждение к даче показаний - ст

309 УК РФ и др)

Цель

устаншшь имело ли место проведение ОРМ,

досто-

верно ли изложены сведения в документах Не подкуплен ли

«понятой», нет ли принуждения к даче показаний, к лже-

свидетеяьству, нет ли сговора с подсудимым и защитником

Ошибка 5: «Не то ие-

Аргументы Вероятно, речь идет об устранимом нарушении,

ршфншие».

В

доку-

несущественном (ошибка, опечатка и т п ) Речь г/о включа-

ментах ошибка в назва-

ет аргументы из гл 51

нии «проверочная за-

Действия

купка»

- допрос оперативных работников, руководителей

- допрос подсудимого и участников ОРМ,

- запросить ДОУ, выяснял, все ли документы приобщены к

у/а, те ли документы9

Цель — выяснить, какое реально проводилось мероприятие,

причина ошибки, повлияло ли нарушение на цели, задачи,

принципы ОРД, права и свободы граждан

Ошибка

6 «Смешение

Аргументы Устранимое нарушение, несущественное, а вер-

процедур»:

Сначала

нее вообще вряд ли можно юворить о нарушении «буквы

проводилась

провероч-

закона» Речь г/о включает api уметы изгл 51

ная закупка, а по ее ре-

Кроме того законодательство не pei улирует ситуации, когда

зультатам

составлен

проводятся ОРМ, а выявляются правонарушения, на момент

протокол

об админист-

первичной оценки которых операшвные работники могли

ративном

правонару-

говорить лишь об административном правонарушении, но

шении

пока не о преступлении

П п

1 п 2 ч 1 ст 7 закона об ОРД в качестве оснований для

ОРМ называет сведения о признаках противоправного

деяния, а также о лицах, его нот отавливающнх.

Проти-

воправны деянием может быть как преступление, так и ад-

министративное правонарушение

Денс гвия

- допрос оперативных работников, руководителем

- допрос подсудимого и участников ОРМ (не нарушены ли

права9),

- запросить ДОУ, выяснив все ли документы приобщены к

у/д, ге ли документы9

Цель - выяснить, какие реально основания для ОРМ были,

причина оценки деяния как адм правонарушения, повлияло

ли «нарушение» на цели, задачи, принципы ОРД, права и

свободы граждан

1'

Ошибки 7 «Незакон-

Аргументы

Устранимое нарушение, несущественное

а в

ные досмотр н изъя-

некоторых случаях вообще вряд ли можно юворить о нару-

тие»: При документи-

шении Речь г/о включает аргументы из гл 5 1

ровании факта изъятия

Кроме того

законодательство фактически не определяет по-

помеченных

денег (у

рядок изъятия предметов до возбуждения yi оловиого дела

наркоторговца) и нар-

Однако такое изъятие объективно необходимо проводить,

котиков

(у

«покупате-

иначе следует констатировать бессилие государства в борь-

ля») составлен

бе с наркопреступнос! ью

- «акт досмотра», «про-

Законодательство об ОРД даеч наименования ОРМ, но не

токол изъятия» и

т н ,

дает им определения, порядок проведения, формы докумен-

со ссылками на

тов и тд Практика заполняет законодательный пробел все-

- ст

11

закона «О ми-

ми доступными способами

лиции»,

Статья 1 1 Закона «О милиции» сосдержит п 27, дающий

- ст

6 закона об ОРД,

право изымать у граждан веши, предметы и вещества, изъя-

- статьи

КоАП

(см

тые из гражданского оборота

гл 3 5),

Позиция ряда ученых (в том числе автора зтого пособия) о

недопустимости применения ч 3 ст 48 ФЗ "О наркотиче-

ских средствах

" пока не подтверждена актами легального

и судебного толкования

Действия

- допрос оперативных работников, р>гководитслей

- - допрос подсудимого и участников ОРМ (не нарушены ли

права1*),

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д, те ли документы, не изъяты ли предметы, например, со

ссылкой на п

1ч

1 ст 15 закона об ОРД1*

Цель — выяснить

имело ли место реальное нарушение, если

да, то повлияло ли оно на цели, задачи, принципы ОРД, пра-

ва и свободы граждан

Примечание: Некоторые из нарушений згой группы явля-

ются неустранимыми и существенными

15

Ошибка 8 «Провока-

Аргумент 1

ция преступления»: В

- Данное нарушение гакшодательсгва существенное и не-

рамках ОРМ со сторо-

устранимое, если оно имело место

ны

«покупателя»

до-

Цель - выяснить, имело ли место реальное нарушение

Не

пускаются

действия,

было ли предварительной до! оворенности о передаче нарко-

которые имеют отдель-

тика «покупателю», нет ли доказательств систематического

ные признаки провока-

сбыта (преступный промысел) Не проявлялся ли у сбытчика

ции преступления

умысел на сбыт наркотиков через жесты1

Действия

- допрос оперативных работников, участников ОРМ, руко-

водителей,

- допрос подсудимого и участников ОРМ.

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д

- прослушать оригиналы аудиовидеозаписей, сравни! ь со

стенограммой

Изучшь постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6

от 10 02 ZOOO (п

25) и другие акты толкования, научные ра- '

боты по отграничению провокации от правомерных дейст-

вий

- Аргумент 2

Не имела ли место сделка о покупке наркотиков без участия

и помимо контроля органов - субъектов ОРД'' В этом случае

даже провокационные действия покупателя не исключают

уголовной ответственности продавца, вернее допустимости

доказательств, пол>-ченных от «покупателя» как от частного

лица (аудиозапись, показания и т п )

16

Ошибка 9:

«Нарушен

Данное нарушение законодательства существенное и вряд

особый

порядок».

ли устранимое, если оно имело место

Цель - выясни ib, имело ли место реальное нарушение

17

Ошибка 10: «Не обес-

Данное нарушение законодательства существенное и вряд

печены

гарантии

не-

ли устранимое, если оно имело места

прикосновенности».

Цель -- выяснить, имело ли место реальное нарушение

18

Ошибка

1 1

«Нет

по-

Аргументы

становления о

пред-

Нет нарушения I Ion ановление о представлении, в соответ-

ставлении»: В

уголов-

ствии сп

17 Инструкции от 13 05 98, находится в ДОУ или

ном деле и в ДОУ от-

в номенклатурном деле

сутствует

постановле-

Если и там ею нет, то, вероятно, эю устранимое нарушение,

ние

о

представлении

несущесшенное Речь г/о включает аргументы из гл 5 1

резулыаюв ОРД сле-

Действия

дователю.

- допрос всех учааникое ОРМ и руковод1ггелей Кто его

Постановление названо

проводил

реально, уполномоченные ли лица7 Имеется ли

иначе, чем

предусмот-

постановление о проведении, сопроводительное письмо, по-

рено

законом

«поста-

становление о рассекречивании, в которых, быть меже!, со-

новление о передаче

»

держится вся информация об ОРМ Не имеется ли в у/д или

и т п

ДОУ

документ, иначе названным, но содержащий все ос-

тальные необходимые данные и реквизиты

- допрос подсудимого (не нарушены ли ею нрава9),

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д, те ли документы''

Цель

выяснить, имело ли место реальное нарушение с по-

зиции целей, задач, принципов ОРД, прав и свобод граждан,

оснований, условий проведения ОРМ н т д

19

Ошибка 12 «Снова о

См строку 5

ненадлежащем лице»:

Названное постановле-

ние

о

представлении

результатов

ОРД

ут-

верждается

ненадле-

жащим лицом

20

Ошибка

13

«Нет

со-

Аргументы

Устранимое нарушение, несущественное Речь

проводительного»:

К

г/о включает

аргументы из гл 51

уголовному

делу

не

Можно говорить и об отсутсп вии нарушения, поскольку ни в

приобщен

сопроводи-

Инструкции, ни в ином щконода|-ельс1ве нет прямого указа-

тельный

документ

(п

ния ни на наименование этого документа, ни на то, куда он

10

Инструкции

от

должен приобщаться - в у/д. или в надзорное производство

13 05 98

прокурора(ППП)

Действия

- допрос всех участников ОРМ и руководителей Был ли до-

кумент, если да, то как он назывался, где хранился или хра-

ниться Не составлены ли «ненадлежащие» документ ы по

ошибке"1

- допрос подсудимот о,

- запросить ДОУ, НПП, выяснить все ли документы приоб-

щены к у/д, те ли документы7

Цель - выяснить, был ли документ и где он, если его и не

было, то повлияло ли это на цели, задачи принципы ОРД.

права и свободы !раждан, основания, условия проведения

ОРМ и т д

21 Ошибка 14 «Нет опи-

Аргуменш

сывающего

докумен-

Вообще нет нарушения законодательства, поскольку в нем

та»: Для приобщения к

нет обязатепьной формы, требований к наименованию и со-

уголовному

делу не

держанию этих документов, они «факультативные» (гл 2 3)

представлены докумен-

Возможно они и есть, только сохранены в ДОУ как секрет-

ты, непосредственно

ные

описывающие проведе-

Действия

ние данного вида ОРМ

- допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и

руководителей Как проводилось ОРМ, были ли документы,

если да, то какие, где они'?

у/д7

Цель - установить не столько факт наличия/отсутствия до-

кументов,

сколько достоверное™ событий и действий Вы-

яснить, повлияли ли данные обстоятельства на цели, задачи,

принципы ОРД. права и свободы i-раждан

22 Ошибка 15 «Не офор-

Аргументы

Вероятно, речь идет оо устранимом нарушении,

мили

изъятые

пред-

несущественной

Речь г/о может включает

api ументы из гл

меты»:

Изымаемые в

5 1

рамках

ОРМ наркоти-

Кроме того, можно говорить и об отсутствии нарушения за-

ки, деньги, записанные

конодательства, поскольку в нем нет обязательных и точных

аудиовадеокассеш не

требований к оформлению и $ъяты\ предметов

оформляются

надле-

В п

19 Инструкции указано, что при подготовке и

жащим образом

оформлении Д|!я передачи органу дознания, следователю,

прокурору или в с>д результатов ОРД должны быть приня-

ты необходимые защитные меры по сохранности и целост-

ности представляемых материалов при пересылке их в адрес

(защетга от деформации, размагничивания, обесцвечивания,

стирания и т п )

Конкретно меры не описаны Значит важно не то, как описа-

ны изымаемые предметы, а реально принятые меры по со-

хранности сведений, приняты ли меры к дальнейшей иден-

тификации

объектов7

Действия

- допрос оперативны» работников, всех участников ОРМ и

руководителей

Как проводилось ОРМ,

как изымались

предметы и документы, как они упаковывались и храни-

лись9 Достаточны ли принятые меры в плане зашиты сведе-

ний''

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д9

Цель - установить не столько факт наличия/отсутствия до-

кументов, описание средств сохранности, сколько достовер-

носгь сведений, получаемых посредством этих предметов и

документов Выяснить, повлияли ли данные обстоятельства

на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан

23

Ошибка 16 «Нет При-

Аргументы Устранимое нарушение, несущественное Речь

ложений»: В

наруше-

г/о может включав! аргументы из гл 5 1

нии п 15 и 19 Инструк-

Важно не то, как описаны в Приложении изымаемые пред-

ции в

резолютивной

ineibi, а реально принятые меры по сохранности сведений

части постановления о

Действия

представлении

резуль-

- Допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и

татов ОРД следователю

руководителей Как проводилось ОРМ, как изымались

не перечисляются под-

предметы и документы, как они упаковывались и храни-

робно

подлежащие

лись9 Достаточны ли принятые меры в плане защиты сведе-

представлению

кон-

ний''

кретныедокументы

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы и предметы

приобщены к у/д9

Цель - установи! ь не столько подробности описания пред-

метов, сколько факт их сохранности, т е достоверность све-

дений, получаемых посредством этих предметов Выяснить,

повлияли ли данные обстоятельства на цели, задачи, прин-

ципы ОРД, права и свободы граждан