pravovaya-harakteristika-instituta-dominiruyuschego-polozheniya-hozyaystvuyuschego-subekta-na-tovarnom-rynke

10.5. ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИНСТИТУТА ДОМИНИРУЮЩЕГО ПОЛОЖЕНИЯ ХОЗЯЙСТВУЮЩЕГО СУБЪЕКТА НА ТОВАРНОМ РЫНКЕ

Галимханова Нелли Фидратовна, аспирант Базовой кафедры Федеральной антимонопольной службы Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». Заместитель начальника Управления контроля промышленности и оборонного комплекса ФАС России

Место работы: Управление контроля промышленности и оборонного комплекса ФАС России

Место учебы: Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Аннотация: Актуальность исследований, посвященных вопросам антимонопольного регулирования, вряд ли можно оспаривать. В последнее время всё большее внимание общественности привлекает активная работа ФАС России по предупреждению и пресечению нарушений антимонопольного законодательства. В то же время, несмотря довольно большие размеры административных штрафов, применяемых к нарушителям, количество нарушений антимонопольного законодательства практически не снижается. В специализированных юридических изданиях за последние несколько лет появилось несколько работ, ставящих своей целью исследовать сущность и содержание различных правовых категорий, используемых в антимонопольном регулировании.

В своём исследовании автор успешно сочетает системноструктурный, формально-юридический, сравнительно правовой методы исследования, метод индукции. Выделяется ключевое для антимонопольного регулирования понятие доминирующего положения, рассматриваются вопросы признания доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, проанализированы количественные и качественные критерии доминирования.

Проведенные автором исследования позволили ему сделать заслуживающие внимания выводы, позволяющие усомниться в ряде законодательных позиций в сфере антимонопольного регулирования. Указывается на необходимость и возможные направления их совершенствования с учетом сегодняшних практических реалий.

Ценность представляемой статьи видится в том, что она весьма актуальна и, по всей видимости, полезна для ученых и практических работников, занятых проблематикой антимонопольного регулирования. Эта работа является в первую очередь научным исследованием и вносит определенный вклад в науку. То, что она позволяет глубже разобраться в сущности общественных отношений, регулируемых антимонопольным законодательством, делает её полезной для практического применения в деятельности антимонопольных органов.

Одно из достоинств представленного научного исследования, в целом не предназначенного для полного освещения практических проблем правовой защиты конкуренции, усматривается в том, что оно является призывом ко всем исследователям проблем антимонопольного регулирования уделять больше внимания понятийному аппарату данного правового института

Ключевые слова: антимонопольное законодательство; доминирующее положение; товарный рынок

LEGAL DESCRIPTION OF THE DOMINANT POSITION OF AN ECONOMIC ENTITY IN THE COMMODITY MARKET

Galimkhanova Nellie Fidratovna, postgraduate

Work place: Management of FAS Russia control department of industry and defense

Study place: National research university "Higher School of Economics"

Annotation: The relevance of studies on the anti-monopoly regulation can hardly be disputed. Recently, more and more public attention attracted by the active work of the FAS Russia to prevent and suppress violations of antitrust laws. At the same time, in spite of relatively large size of administrative penalties applied to violators, the number of violations of the antimonopoly legislation is practically not reduced. In specialized legal publications in the past few years, several works that aim to explore the nature and content of the various legal categories used in the anti-trust regulation.

In his study, the author successfully combines systematic and structural, formal-legal, comparative legal research methods, the method of induction. Highlight key for antitrust regulation concept of dominant position, the issues of recognition of the dominant position of the economic entity in the commodity market, analyzed quantitative and qualitative criteria of dominance.

The author's research led him to noteworthy findings casts doubt on a number of legal positions in the field of antitrust regulation. Indicates the need for and possible directions of their improvement, taking into account the practical realities of today.

Value are seen in the film is that it is highly relevant and likely to be useful for scientists and practitioners involved issues of antitrust regulation. This work is primarily a scientific research and contributes to the science. The fact that it allows a deeper understanding of the essence of social relations regulated by the antimonopoly legislation, making it useful for practical application in the activities of the antitrust authorities.

One of the advantages presented by the scientific studies are not generally designed for complete coverage of the practical problems of the legal protection of competition, seen in the fact that it is a call to all the problems of antitrust regulation researchers to pay more attention to the conceptual apparatus of the legal institution.

Keywords: antitrust law; a dominant position; commodity market

В отечественном конкурентном праве, как и в зарубежном, понятие «доминирующее положение» является одной из ключевых категорий.

Установление доминирующего положения, является одной из первичных стадий при решении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях хозяйствующего субъекта нарушения антимонопольного законодательства. Этот факт экономической действительности состояния товарного рынка имеет правовое значение для установления юридического состава правонарушения в виде злоупотребления доминирующим положением. Исследование понятия «доминирующее положение» важно также для обеспечения единства терминологии нормативных правовых актов [4], в том числе и в сфере антимонопольного регулирования.

Юридическое содержание категории «доминирующее положение» основано на принципах экономической теории.

Впервые институт доминирующего положения хозяйствующего субъекта был введен в российское законо-

91

дательство в марте 1991 года в Законе «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».[3] С тех пор произошли существенные изменения.

Тем не менее, ретроспективный анализ модификации правовых норм, дающих определение дефиниции «доминирующего положения», позволяет сказать, что подходы российского законодателя остались неизменными. Так, отечественное законодательство с 1991 года и по настоящее время для определения доминирующего положения использует одновременно два критерия: качественный и количественный.

Качественный критерий иллюстрирует последствия, которые возникают при наличии у хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке определенного товара доминирующего положения. Количественный критерий представляет собой долю на рынке определенного товара, при обладании которой хозяйствующий субъект признается доминирующим. Под долей субъекта на товарном рынке понимается процентное отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой им на рынок, к показателю, характеризующему объем товарного рынка.[2]

В законе «О защите конкуренции»[10, ст.5] понятию доминирующего положения посвящена отдельная статья, которая устанавливает признаки доминирующего положения субъекта.

Так, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, которое дает ему (им) возможность: оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на соответствующий товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Параллельно с вышеизложенными качественными критериями признания доминирующего положения, которые распространяются на все субъекты независимо от их сферы деятельности, закон «О защите конкуренции» предусматривает количественные критерии для всех хозяйствующих субъектов за исключением финансовых организаций. Условия признания доминирующим положения финансовой организации устанавливаются Правительством Российской Федерации, а в отношении кредитной организации ещё по согласованию с Центральным банков Российской Федерации. Рассмотрим более подробно признаки доминирования субъектов на товарном рынке, не затрагивая особенности финансовых рынков.

По общему правилу доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации)

1)доля которого на рынке определенного товара превышает 50%;

2)доля которого на рынке определенного товара составляет от 35% до 50%, но при установлении доминирования антимонопольным органом исходя из совокупности условий, предусмотренных законом;

3)субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Не может быть признано доминирующим положение субъекта, доля которого не превышает 35%, за исключением предусмотренных законом случаев: коллективное доминирование, федеральный закон, соблюдение совокупности условий.

92

Как видно, признание доминирующего положения допускается как качественными, так и количественными критериями. При этом нормы закона «О защите конкуренции» не уточняют: является ли каждый из этих критериев достаточным сам по себе.

Данную правовую коллизию разрешил Высший арбитражный суд Российской Федерации [7, п.13], определив, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

Таким образом, качественный критерий не является достаточным для признания положения субъекта доминирующим и требует выявления количественного критерия, которые условно можно разделить на три группы: доля более 50%, доля от 35% до 50%, доля менее 35%.

В свою очередь, если величина доли субъекта на определенном товарном рынке составляет более 50%, то речь идет об опровержимой презумпции доминирующего положения [4, с. 145]. Это означает, что в случае, если хозяйствующий субъект занимает более 50% рынка, его положение признается доминирующим без установления качественных критериев, изложенных в части 1 статьи 5 закона «О защите конкуренции».

Вместе с тем, такая презумпция доминирующего положения действует до тех пор, пока в определенных законом случаях не будет установлено, что, несмотря на занимаемую долю, положение субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Закон не уточняет на основание каких критериев может быть сделан такой вывод. Вероятнее всего, в подобных случаях следует идти от обратного. То есть, положение субъекта не является доминирующим, если занимаемая им доля на товарном рынке в размере более 50% не приводит к последствия, указанным в части 1 статьи 5 закона «О защите конкуренции».

Необходимо обратить внимание на сужение законодателем случаев, когда доминирующее положение субъекта с долей более 50% может быть опровергнуто. Такая возможность предоставлена только в двух ситуациях: при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией. Вместе с тем, обстоятельства, при которых антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение, не ограничиваются данными случаями. В соответствие с полномочиями антимонопольного органа доминирующее положение устанавливается при рассмотрении заявлений и материалов о нарушении антимонопольного законодательства, в частности при выдаче предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства[7, ст. 23].

Скорее всего, возможность доказать отсутствие доминирующего положения субъекта с долей более 50% была ограничена не специально и не имела под собой какой-то подоплёки. Налицо плохое качество подготовки поправок так называемого «третьего антимонопольного пакета», в рамках которого были внесены изменения в полномочия антимонопольного органа, касающиеся установления доминирующего положения субъектов [8, ст. 1].

В этой связи является целесообразным в пункт 1 части 1 статьи 5 закона «О защите конкуренции» внести изменения, соответствующие полномочиям антимонопольного органа, тем самым расширив случаи,

когда презумпция доминирования субъекта с долей более 50% может быть опровергнута.

Следующая группа количественных показателей, используемых при определении доминирующего положения, лежит в пределах от 35% до 50%. В данном случае доля хозяйствующего субъекта не является достаточным критерием признания его положения доминирующим, а лишь указывает на потенциальную возможность наличия у него рыночной власти. Антимонопольный орган должен установить доминирование такого субъекта исходя из критериев, характеризующих товарный рынок, таких как:

1)стабильность доли рынка, принадлежащей изучаемому субъекту (доля должна быть неизменной или подвержена малозначительным изменениям);

2)количество фактических конкурентов и относительный размер долей рынка, принадлежащих ближайшим конкурентам (размер доли товарного рынка, принадлежащего изучаемому субъекту, в сравнении с долями рынка, принадлежащего ближайшему конкуренту);

3)наличие возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов, что предполагает выявление потенциальных конкурентов и проведение оценки наличия и величины препятствий (барьеров) для вхождения конкурентов на рассматриваемый рынок.

Перечень параметров оценки товарного рынка, указанный в пункте 2 части 1 статьи 5 закона «О защите конкуренции», не является исчерпывающим и может быть дополнен.

В качестве иных критериев, характеризующих товарный рынок, которые могут быть использованы для определения доминирующего положения субъекта с долей рынка от 35% до 50%, в литературе[2] приводятся следующие параметры: производственные возможности конкурентов с учетом возможности доукомплектования существующего оборудования; стабильность во времени самого рынка (статичный или динамичный рынок); возможные реакции конкурентов на антиконкурентное поведение изучаемого хозяйствующего субъекта; возможная реакция изучаемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов; оценка фактов или потенциальных возможностей изучаемого хозяйствующего субъекта выступать ценовым лидером.

Трудно не согласиться с Кайль А.Н., который считает, что для определения доминирующего положения не всегда требуется анализ всех параметров, характеризующих товарный рынок. Перечень таких параметров определяется индивидуально в каждом конкретном случае.

По-мнению Кайль А.Н., в основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции исследуемого субъекта на давление конкурентов и его способности воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке[3].

Последняя группа количественных критериев, используемая для определения доминирующего положения субъекта, находится в диапазоне от 35% и менее. По общему правило, доля на рынке в размере менее 35% свидетельствует об отсутствии доминирующего положения у субъекта. Вместе с тем, сущест-

вует мнение, что установление порога в 35% не соответствует общеевропейской практике и, как следствие, предлагается снизить этот порог.

Так, о необходимости снижения порога доминирования до 15-20% говорит Ю.М. Боченков, по мнению которого это позволит антимонопольному органу реагировать на злоупотребления доминирующим положением большим количеством субъектов. В качестве аргументов Ю.М. Боченков, так же как и другие эксперты, придерживающиеся аналогичной позиции, такие как, О.В. Коломийченко, О.М. Олейник, К.Ю. Тотьев приводят примеры общеевропейской практики, где в зависимости от конкретной страны нижний порог доминирования устанавливается от 10 до 30%[1].

Несомненно, что практика других стран имеет немаловажное значение. Тем не менее, решение вопроса снижения нижнего порога доминирования требует взвешенного подхода. С одной стороны, это в некоторых случаях может привести к необоснованному вмешательству антимонопольного органа в деятельность хозяйствующих субъектов. С другой стороны, наличие порога в 35% не позволит своевременно применить меры антимонопольного реагирования к субъектам, обладающим рыночной властью и осуществляющим антиконкурентное поведение. В особенности подобная ситуация может возникать в пограничных случаях, когда субъект занимает долю на рынке незначительно меньше 35%, например, 34-34,5%.

На решение вышеизложенной проблемы были направлены изменения закона «О защите конкуренции», которыми в июле 2009 года были предусмотрены дополнительные исключения из общего правила отсутствия доминирования на рынке у субъектов с долей менее 35%[9, ст. 1].

Так, положение субъекта с долей на рынке определенного товара менее 35% признается доминирующим при соблюдении совокупности следующих качественных критериев:

1)доля этого субъекта превышает доли конкурентов;

2)субъект может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке;

3)субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

4)доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;

5)реализуемый или приобретаемый товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

6)изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

При этом необходимо учитывать, что доминирующее положение хозяйствующего субъекта по вышеперечисленным критериям может устанавливаться только

вслучае, если антимонопольным органом положение такого субъекта ранее не признано доминирующим по иным основаниям, предусмотренным законом.

В качестве иного основания признания доминирующим положения субъекта с долей менее 35%, является установление таких случаев федеральными законами. В настоящее время действуют ряд федеральных законов, которые снижают нижний порог призна-

93

10.Федеральный закон "О защите конкуренции" от 26 июля 2006 № 135-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».

11.Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» от 7 июля 2003 № 135-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».

12.Федеральный закон «О государственном оборонном заказе» от 29 декабря 2012 № 275-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».

13.Федеральный закон «Об электроэнергетике» от 26 марта 2003 № 35-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».

14.Фомина Л. Ю., к.ю.н., доцент. Обеспечение единства терминологии нормативных правовых актов: проблемы и перспективы // "Социально-политические науки" − 2012 − №1 − С. 96

Reference list:

1.Bochenkov Y.M. The concept of "dominant position" and its relation to other categories of Russian legislation // Laws of Russia: experience, analysis, and practice. − 2007. − №6. ATP "Consultant"

2.Law of the RSFSR on March 22, 1991 № 948-1 «On Competition and Restriction of Monopolistic Activity in Commodity Markets." ATP "Consultant".

3.A. Keil Commentary to the Federal Law of 26.07.2006 №135FZ "On Protection of Competition". Especially for the safeguards system, in 2009.

4.Russian Competition Law: the textbook / D.A. Aleshin, I.Y. Artemyev, E.Y. Borzilo et al., Ed. Artemyev I.Y., Sushkevich A.G. − M .:. House Higher School of Economics, 2012 − p. 145.

5.Lobov A.Y. Legal nature of the dominant position of the entity and questions his qualifications // Laws of Russia: experience, analysis, and practice. − 2007. − №9. − P. 124.

6.Order of the FAS Russia "On approval of the analysis of the state of competition in the commodity market," April 28, 2010 №

220// ATP "Consultant".

7.Resolution of the Plenum of the RF "On some issues arising in connection with the use of arbitration courts of the antitrust laws," June 30, 2008 № 30 // ATP "Consultant".

8.Federal Law "On Amending the Federal Law" On Protection of Competition "and Certain Legislative Acts of the Russian Federation," December 6, 2011 № 401-FZ // ATP "Consultant".

9.Federal Law "On Amending the Federal Law" On Protection of Competition "and Certain Legislative Acts of the Russian Federation" of July 17, 2009 № 164-FZ // ATP "Consultant".

10.Federal Law "On Protection of Competition" of 26 July 2006 № 135-FZ // ATP "Consultant".

11.Federal Law "On Foreign Investments in Business Entities of Strategic Importance for National Defense and State Security" July 7, 2003 № 135-FZ // ATP "Consultant".

12.Federal Law "On the State Defense Order" on December 29, 2012 № 275-FZ // ATP "Consultant".

13.Federal Law "On Electric Power Industry" dated March 26, 2003 № 35-FZ // ATP "Consultant".

14.Fomina L. Yu, Ph.D., associate professor. Ensure uniformity of terminology normative legal acts: Problems and Prospects // "Socio-Political Sciences" − 2012 − №1 − p. 96

РЕЦЕНЗИЯ

на статью Галимхановой Н.Ф. «Правовая характеристика института доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке»

Актуальность статьи «Правовая характеристика института доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке» предопределена необходимостью совершенствования одной из ключевых категорий государственной антимонопольной политики. Критерии признания доминирующего положения на рынке в настоящее время в российском законодательстве определены недостаточно чётко. В статье рассматриваются основные положения российского антимонопольного законодательства, определяющие понятие доминирующего положения на рынке, основания его квали-

фикации, основные проблемы применения антимонопольного законодательства связанные с признанием доминирующее положения и на основе проведенного анализа правового регулирования даются рекомендации по его совершенствованию.

Представленная статья, хотя и не претендует на полное освещение всех проблем, связанных с правовым определением и регулированием доминирующего положения, тем не менее позволяет глубже разобраться в сущности общественных отношений, регулируемых антимонопольным законодательством, и определить особенности правового регулирования в этой сфере.

Вышеизложенное вполне позволяет рекомендовать статью к публикации в специализированных юридических изданиях.

Рецензент:

доцент кафедры гражданского права Института права ФГБОУ ВПО «Тамбовский государственный университет им. Г.Р. Державина», к.ю.н.

Р.В. Пузиков

95