Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

ценностей. Эти функции всегда, хотя бы и бессознательно, присутствовали в обществе. И даже на Западе, где сфера политики и судопроизводства по­ следовательно освобождалась от влияния религии, приобретая черты индиви­ дуализма и утилитаризма, даже там присяга — всегда магическое действо, независимо от обстановки и целей ее принесения, — продолжала сопровож­ дать процессы наделения властью, как если бы они были священнодействами. Отсюда и неопределенность или даже антагонизм между политикой и судо­ производством, которые вынуждены сосуществовать, ревностно восприни­ мая друг друга.

На этом этапе развития антропологии становится ясно, что разграниче­ ние религиозного, священного и магического не окончательно. Но Фюстель де Куланж все же приписывает религии первостепенную значимость, так как видит в ней, как нам напоминает Гурвич, «единственную причину возникно­ вения права и его различных форм», связанную с семейным очагом и домаш­ ним культом. Можно подумать, что этот анализ мог быть продолжен и углуб­ лен исследованием двух временных перспектив в культе предков, независимо даже от истинных причин (поддержание страха или уверенности), которые могли лежать в основе почитания и построенной Радклиффом-Брауном иерар­ хии. Леви-Строс в несколько ином плане указал на существование первично­ го и основополагающего института обмена. Но тогда зачем углублять проти­ воположность магии и религии, когда оба этих начала в праве обр етает возможность примирения, что, собственно, и является сущностью права?

Придерживаться этого взгляда на религию вслед за Куланжем нет осно­ ваний, и тем более что исследования процессов правогенеза в разных обще­ ствах, особенно на Востоке, хотя и не обязательно только там, указывают на необходимость более детального анализа религии, которая, несмотря на свою важнейшую роль, не может рассматриваться в качестве единственного источ­ ника образования права. Разумеется, теологическое основание права обуслов­ ливает и поощряет развитие необходимой для него трансцендентной перспек­ тивы, но ряд авторов уже не считают это основание самодостаточным. И именно в этой точке расходятся мнения трех известнейших исследователей, работы которых анализирует Гурвич, — Джеймса Фрэзера, Поля Ю велена, Марселя Мосса.

Считая магию предшественницей религии, Фрэзер поддался искушению полагать ее источником и права, равно как и всех иных форм социальной жизни. По Фрэзеру, из магии вытекали все аспекты права: публичное и част­ ное право, уголовное и гражданское право, вещное, семейное, политическое право. Хотя этот вывод и был смягчен расширительным пониманием магии в плане ее свободы от мистики, сам по себе он продемонстрировал опас­ ность психологии индивидуализма, отрицаю щ ей коллективный характер магических верований и пренебрегающей коллективным сознанием.

Гурвич, вслед за Фрэзером, изучает ту роль, которую у некоторых наро­ дов при определенных условиях играло суеверие, в праве собственности, в браке и в защите человеческой жизни путем утверждения и укрепления ува­ жения к частной собственности, браку и жизни. Это позволило консолиди­ ровать те сферы, которые, по Фрэзеру, составляют «столпы, на которых зиж ­ дется все гражданское общ ество». Настаивая на разграничении должного

824

Приложение

и сущего, Ф рэзер не задумывается о том, что магия не обязательно носит аморальный и антисоциальный характер. Придерживаясь противоположного мнения, которое заставляло его пренебрегать существованием бесконечного разнообразия социальных групп, Фрэзер отказывается от богатых возмож­ ностей исследований в трех вышеуказанных сферах.

Внимание Фрэзера привлекают индивидуальные особенности. Речь здесь не идет о соотношении индивидуального и коллективного («мир» у русских, «задруга» у сербов) или же господства и эксплуатации. Вопрос — в подходе к изучению самих вещей, поскольку они проникнуты «индивидуальными табу». В своей работе «The Task o f Psyché» Фрэзер отмечает, что в Полинезии «табуирование привело к наделению вещей магическим достоинством в глазах ту­ земцев, что делало вещи практически недоступными всем, за исключением их обладателя». Точно такое же свойство могло быть приписано у маори «всему, к чему прикасаются люди», всем вещам, которые они помечают с целью их охраны; так магические табу «укрепили узы частной собственности».

Эти приведенные Гурвичем примеры характерны и для других островов Тихого океана — Микронезии, Полинезии. В Меланезии (Новая Гвинея, Мар­ шалловы острова, Новые Гебриды-Вануату) этим отпечатком отмечено от­ ношение человека к вещи — отношение существования и обладания. Будет совсем не лишним вслед за Люсьеном Леви-Брюлем проследить за сущ ест­ вованием подобных институтов в так называемых развитых обществах. Именно поэтому антропология интересуется вещным правом — ведь оно приоткры­ вает нам то значение, которое имеют в обладании индивидом вещью все пять чувств: зрение (идёт ли речь о добыче или о «даре видения»), слух (музыка или речь другого), обоняние и вкус (в вопросах питания и приготовления пищи). И, разумеется, осязание, натыкающееся на границы, особенно на фор­ мализованные с помощью флагов, меток, амулетов границы, что, впрочем, не исключает возможности изменить направление магического проклятия с тем, чтобы разрушить создаваемую им защиту вещи. Доказательство обла­ дания собственностью (духовное или материальное) образовалось этим ори­ гинальным путем.

В своем исследовании Гурвич, основываясь на добытых предшествен­ никами результатах, в качестве отправной точки берет проведенный Ф рэзе­ ром анализ отношений связи социальной группы с землей. Работая в этом направлении, Гурвич не мог оставить без внимания и труды Малиновского. М не самому представилась возможность исследовать эту проблему в Мела­ незии, а точ н ее— на Новых Гебридах, которые впоследствии стали остро­ вами Вануату. У меня так же, как и у других исследователей, сложилось впе­ чатление, что отнош ение человека к земле в этих общ ествах столь же несопоставимо с западноевропейской концепцией собственности, как и оду­ хотворяющая теллурию магия несопоставима с нашим пониманием священ­ ного. В этом аспекте становится понятно, что разные лица и разные группы обладают различными правами на один и тот же земельный участок. Можно было бы избежать многих недоразумений на Новой Каледонии и на других островах юга Тихого океана, поняв это. Хотя благодаря именно этим недора­ зумениям у антропологов появилась возможность исследовать проблемы существования и обладания, семьи и племени.

825

Г. Д. Гурвич Избранные труды

Проблема первичной передачи титула нередко ставилась при изучении владения и брака. В связи с этим Фрэзер изучил последствия прелюбодеяний, влекущих, по его мнению, гнев оскорбленных богов и объясняющих религи­ озные табу. На это Гурвич возражает, что магия не оказала решающего воздейст­ вия на укрепление семейных уз. С учетом того, что здесь встает вопрос раз­ граничения законного и незаконного, магия могла принести как отрицательные, так и положительные результаты. В качестве последних можно указать на то, что в современном уголовном праве называется уважением к человеческой жизни, и возмущением против убийства. Хотя Гурвич и использовал данные Фрэзером примеры, он считает ошибочным смешение человеческой души с магической силой — для него душа по отношению к магии представляет со­ бой другой полюс священного. Так несколько неожиданно антропология под­ нимает актуальный в свете технического прогресса вопрос о природе вещи, человека и личности, рассматривая его через изучение магических обрядов присвоения маны жертвы — ее могущества и энергии.

Такое могущество в магическом плане и объясняет интерес Гурвича к исследованию научного наследия Фрэзера. Считая источником происхожде­ ния царской власти магию, Фрэзер полагает, что перед тем, как стать свя­ щенниками, маги обрели статус царей. Проведенный им анализ весьма удачно вписался в дискуссию о конфликте исторического и вечного, духовного и мог бы способствовать прояснению роли пророков в Древнем Израиле. В связи' с этим можно упомянуть о царях-врачевателях (Марк Блок). Однако Гурвич думает иначе: «М агические атрибуты царской власти никоим образом не объясняют ее сакрального характера и ее трансцендентности, не имеющих отношения к магии», какую бы роль ни играли проворные маги, которым Вольтер приписывал первостепенное значение в развитии нравов и права, якобы создаваемых магами.

Считая священное общей основой магии и религии, Поль Ю велен при этом ограничивает влияние магии на правовую жизнь исключительно рамками индивидуального права. Это позволяет изначально понять принципы совре­ менного субъективного права, связанные с принципом свободы волеизъявле­ ния. Точнее, между источниками магии и развитием индивидуального права существует близкое родство. Для того чтобы лучше понять значение термина «индивидуальное право», нужно учитывать, что магический обряд «есть не что иное, как религиозный обряд, отклонившийся от своего назначения и ис­ пользуемый для осуществления индивидуальных воли или верования... при этом роль магии состоит в том, чтобы обеспечить использование индивидом коллективной силы в своих собственных интересах». Имея в виду такие воз­ можности злоупотребления правом и присвоения коллективной силы, право­ вед может обнаружить источник самого права, ожидая, что этим источником будет проворство или же обман. Налицо две роли магии: поощрение незакон­ ного или же стимулирование легитимной инициативы, осуществляющейся че­ рез обязательства, договоры и индивидуальную собственность.

Есть смысл в том, чтобы остановиться на анализе взаимосвязи институ­ тов клятвы, обещания (в т. ч. и обещания держать свои обещания), обрече­ ния нарушившего обещание лица на гнев богов. Примером кооперации не­ скольких общ ественных наук является знаменитое исследование М арселя

826

Приложение

М осса о даре — архаической форме обмена. Прекрасно известно, что маги­ ческие силы зачастую оказываются производными от вещей, камней и рас­ тений. Тем более Гурвич не одобряет идеи Ю велена— по большому счету из-за того, что она «предполагает предсуществование индивидуального пра­ ва, что необходимо для искажения религиозной власти, из которого и долж­ на была зародиться магия. Для обращения власти в свою пользу через зло­ употребление правом следует сознавать это право как индивидуальное». Концепция Ю велена не проливает света и на проблему источников права, и в этом следует судьбе проницательных исследований института потлача Мар­ селем Моссом. В рамках этого института магические верования оказывают решающее влияние на образование обязательственной связи, необходимой для оборота даров, особенно вещей. Но этого, очевидно, недостаточно для разграничения сакральных, магических и религиозных предписаний.

Продолжая и синтезируя достижения своих предшественников, Гурвич показывает, что магия оказывает решающее воздействие не только на инди­ видуальное право, но и на право социальное, понимаемое в конкретизиро­ ванном ранее Гурвичем смысле (т. е. право не только как техника регулиро­ вания, но и как юридическое сплочение социальных групп, что приводит к отказу от устаревшего противопоставления частного и публичного права). Более того, развивая свои идеи, Гурвич внес вклад в исследование пробле­ матики иерархического порядка отдельных групп в рамках глобальных об­ ществ.

В этом аспекте разработки Гурвича могли бы подвергнуться критике; по меньшей мере — это повод для констатации отсутствия в его исследовани­ ях изучения роли магии в судебной деятельности. Жан Карбонье весьма тщ а­ тельно изучил роль мага — «чиновника общества», противопоставляемого колдуну, «от которого общество, наоборот, ищет защиты».3 Карбонье приво­ дит в пример обращение во многих архаичных обществах к сверхъестест­ венному, сверхчеловеческому: заповедь Бога или богов позволяет разрешить конфликты, проявляясь в форме прорицания, ордалии или судебного поединка, а сверхъестественное замещает собой или скорее перекрывает собой естест­ венное (в терминологии классической рациональности).

Снижение роли магического прорицания в глазах правоведов и социо­ логов современных обществ не может свидетельствовать об исчезновении подобных явлений: в той или иной степени они и сейчас продолжают дейст­ вовать. В частности, это касается сохранившегося, действующего и поныне обычая бросать жребий — этот обычай можно наблюдать при принятии реше­ ний высшими должностными лицами государства в рамках их полномочий. Нелишним было бы и исследование способов действия переменчивых и, можно сказать, антагонистических сил игры (Хейзинга) и разума. Вот еще один довод: существуют и магические деревья, в тени которых следует «вершить» правосудие, — наиболее известным из таких деревьев является дуб, хотя есть и другие, например груша. Интересной в этом аспекте является книга Роберта Ван Гулика о судебных решениях, принятых под сенью грушевого дерева,

3 Carbonnier J. Association corporative des étudiants en droit, Sociologie juridique, Le procès et le jugement. 1961-1962. P. 169 et suiv.

827

Г. Д. Гурвич Избранные труды

с подзаголовком «Китайское пособие по юриспруденции и полицейским рас­ следованиям XIII в.» («Un manuel chinois de jurisprudence et d ’investigation policiere du XlII-em e siecle». 1956; trad. éd. Albin Michel 2002). И совсем не случайно надвое разрезаю т именно грушу, а не яблоко.

Своим существованием в современных обществах магия обязана не только шарлатанам и обманщикам. Более глубокое этнологическое изыскание от­ крывает, что обряды и суеверия присутствуют в современном общ естве ни­ чуть не в меньшей степени, чем в обществах прошлого. Через изучение сфе­ ры б е с с о зн а т е л ь н о го та к о е и ссл ед о ван и е п о зв о л яе т л у ч ш е понять привязанность к определенным существам, вещам, местностям. Сегодня для изучения социальной жизни и даже исторических фактов широко использу­ ется также метод анализа архетипов. Так, в ходе послевоенного Нюрнбергс­ кого процесса было установлено, что перед нападением на Советский Союз 22 июня 1941 г. Гитлер в три часа ночи обратился за советом к коллегии кол­ дунов. Однако им не удалось отговорить его от нападения и избежать повторе­ ния ошибки зашедшего слишком далеко Наполеона. Да и в менее затрудни­ тельном положении некоторые главы государств (любители гороскопов и иных способов предсказания судьбы) нередко обращаются за советами к астроло­ гам. Как при порядке в обществе, так и при немыслимом в отрыве от порядка социальном дисбалансе люди склонны считать те или иные обстоятельства предсказуемыми и реальными, размышляя в духе сформулированной Фомой ' Аквинским теоремы творческого пророчества. И нет ничего необычного в том, что она применяется к анализу общественной жизни. Так же можно объяснить и близость химии и алхимии, астрономии и астрологии, теллурии и космизма, что навеяло некоторым умам мысль проникнуть в восточную мудрость и при­ знать право на существование за сверхъестественным.

Речь не идет о впадении в обскурантизм и об обольщении завлекающими речами некоторых пророков иррационализма, которые привели некоторых просвещенных, но заблудившихся философов ко многим абсурдным выска­ зываниям. Любому известно о существовании сект черной магии — но не все секты таковы. Каждый может найти во Вселенной силы тьмы — коллек­ тивные или индивидуальные, найти нелепости, но сущ ествую т и обряды магии света, такие, как магия оракулов, или, скажем, магия пророчеств дру­ идов. Не нужно закрывать глаза и на то, что совершенно разные чудесные события сопровождаются (и это естественный ход событий) проявлениями сверхъестественного и мистического, которые отказывается признать узкий рационализм. Три волхва, пробывшие в пути к Вифлеему один день и одну ночь, — не были ли они магами? Они обладали меньшими научными знаниями, чем экономисты или метеорологи нашего времени, однако были наделены особым даром предвидения.

После работ Гурвича, и особенно Фрэзера, Дюркгейма, Бергсона, Ма­ линовского, Ю велена, М осса и многих других исследователей, в общ ествен­ ных науках под растущим влиянием лингвистических теорий и учения о бес­ сознательном произош ла значительная эволюция. Уже написана история структурализма или скорее его многочисленных разновидностей, крайностей и противоречий и, наконец, его упадка. Вместе с тем сделанные в рамках этого направления открытия не утратили своей актуальности, несмотря

828

Приложение

на сложность терминологии. Правоведов это направление привело к лучшему пониманию обычаев, возврата к атавистическим верованиям, к более широкому анализу фактического положения вещей, к признанию значимости не только рассудка, но и души, к внедрению в научный анализ таких принципов политики и сельского хозяйства, как «холодное» или «теплое», равно как и всех иных принципов, которые земледелие располагает на грани материального и нема­ териального и вводит в ритуал. К этому можно добавить и стойкий интерес к черной магии, ясновидению и диалогам с духами умерших.

Все это немаловажно. Но новое прочтение настоящей работы Гурвича позволяет реконструировать тот факт истории социологической мысли, объяс­ нения которого социологи, этнологи и антропологи не ждали от структурализ­ ма: магия образует довольно-таки артикулированную систему со своей имма­ нентной рациональностью . Это уже продемонстрировали такие научные дисциплины, как эпистемология и системный подход. В рамках этого плодо­ творного подхода Гурвич очень хорошо показал ту пользу, которую могут прине­ сти правоведам усилия по конкретизации используемых ими социологических понятий, таких, как «временные перспективы социума», «виды социальных групп», «глубинные уровни» социальной действительности. Уже более века правоведение, вольно или невольно, плодотворно развивается в этом направ­ лении, создавая симбиоз общего и частного, абстрактного и конкретного, свя­ щенного и мирского, мистического и политического Востока и Запада, такие основательные и новаторские разработки, как, например, работы Макса Вебера. И было бы несправедливым недооценить место Гурвича в этом движении. На­ стоящее издание как раз и призвано воздать должное заслугам этого мыслите­ ля в рамках исследований проблематики права, магии и природы.

СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА1 Паунд Роско

Наряду с большим несчастьем, которым стала война в Европе, она при­ несла с собой одно явно хорошее для нас следствие — эмиграцию в Соеди­ ненные Ш таты большого числа выдающихся ученых с континента. Ход ис­ тории в средневековой Англии, особенно в области права, с одной стороны, и на континенте, с другой стороны, вел к формированию глубокой пропасти между двумя юридическими традициями: ориентацией на законотворчество и юридическое образование, и ориентацией на судопроизводство. Это затруд­ нило для одной половины юридического мира понимание и эффективное использование опыта юридического развития другой половины. Ныне же по­ является возможность более близкого контакта, который может быть выго­ ден для всех, но возможен только при условии взаимопонимания.

Непотопляемая академическая традиция XIX столетия, которая стремилась удержать каждую из социальных наук строго на своем месте, подобно тому, как, по мнению греческих философов, в идеальном государстве гражданин должен оставаться на своем месте, вновь уступила дорогу осознанию необходимости

© М. В. Антонов, пер. с англ., 2004

1Предисловие к книге: Gurvitch G. Sociology of Law. New York, 1942.

829

Г. Д. Гурвич Избранные труды

взаимодействия социальных наук, сотрудничества между ними во имя осу­ ществления общих целей. В частности, социология в союзе с юриспруден­ цией способствует лучшему пониманию того, что мы называем «правом», и того, что скрывается под феноменом правопорядка — в том виде, в котором этот феномен предстает перед правоведами.

В нашем столетии в континентальной Европе сформировалось направ­ ление социологии, именующее себя юридической социологией; в Соединен­ ных Ш татах, где менталитет правоведов сориентирован на изучение практи­ ческих проблем правопорядка, появилась социологическая юриспруденция. Первая из этих научных дисциплин связывала социологию с феноменом груп­ повой жизни как влекущей за собой «право». Вторая связывала юриспру­ денцию с регулированием отношений и упорядочением поведения, что не­ обходимо в рамках жизнедеятельности социальных групп. Акцентуация первой ближе общей социологии. Акцентуация второй ближе специальной науке о праве. Поэтому американский юрист смотрел на континентальные трактаты о праве так, как будто они были социологическими трактатами, в то время как европейские социологи смотрели на литературу по социологи­ ческой юриспруденции, как будто это юридическое исследование в рамках социологии. Но ряд выдающихся примеров современной социологии права более четко формулирует возможности и цели этой науки, равно как разви­ вают критику социологической юриспруденции.

Во введении к этой книге по социологии права,2 которая написана в нео­ жиданном для Соединенных Ш татов аспекте, наиболее оптимальным кажется объяснение того, что понимается под термином «право», и того, какой смысл при его использовании вкладывает в данный термин автор произведения. Если мы примем во внимание все то, что написано по вопросам определения права, а такж е о пределах и назначении социологии права (каждый из этих вопросов требует вдумчивого рассмотрения, поскольку при чтении любые термины требуют продумывания не в меньшей степени, чем механической работы глаз), то мы получим ключ к последующему изложению; иначе незна­ комый с современной методологией социальных наук англо-американский юрист легко может зайти в тупик.

При чтении этой книги, как и при чтении перевода «Основных принци­ пов социологии права» Эрлиха, американский читатель, особенно если он юрист, должен иметь в виду то, что понимает автор под термином «право», поскольку этот термин не всегда совпадает с тем, что скорее всего будет иметь в виду читатель, встречаясь со знакомым словом. В других работах я часто писал о трудностях, которые являются результатом разнообразия значений этого термина в том виде, в котором его используют правоведы, и о путани­ це, являющейся результатом перевода континентальных работ по юриспру­ денции, в которых мы используем слово «право», имеющее иное значение в других языках. Так, наш автор отмечает, что юристы имеют дело исключи­ тельно с quid juris (и это правильно), тогда как социологи имеют дело ис­ ключительно с quidfacti, в смысле сведения социальных фактов к отношени­ ям сил. Но английский или американский читатель может спросить, какое из

2 Gurvitch G. Sociology of Law. New York, 1942. — Прим. пер.

830

Приложение

двух первых утверждений (по крайней мере, применительно к трактовке тер­ мина «исключительно») не связано с термином droit, Recht, diritto, ius (фр., нем., итал., лат. — право. — Прим. пер.), в отношении которого, возможно к счастью, мы не имеем точного эквивалента в английском языке. «То, что пра­ вильно опирается на правду», — это наиболее близкая формулировка из тех, которые могут быть приданы в нашем языке слову «право». Первая часть оп­ ределения, в соответствии с которым право заключается в упорядочивании отношений и регулировании поведения, в большей степени презюмируется используемым в языках континентальной Европы термином, чем нашим сло­ вом «law». Наш вариант слова «право» прежде всего имеет в виду то, что под­ держивается силой, или что хотя бы то, что несет на себе отпечаток полити­ чески организованного общ ества. Следовательно, естественное право в рассуждениях континентальных юристов поставлено на первое место, в то время как в Англии и Америке право — это то, что предписано и сформулиро­ вано компетентными органами политически организованного общества. Дан­ ный подход почти полностью исключает другие варианты мнений, что приве­ ло к господству аналитического подхода в англо-американской науке о праве. И социология, и философия права попытались преодолеть это противопостав­ ление двух подходов. Но я не уверен в преимуществе этой попытки — ведь даже если бы мы и признали неразрывность этих двух подходов, наш язык не позволил бы нам осознать, что эти два подхода существуют.

Что же понимают социологи под правом? Ясно, что они не имеют в виду то же самое, что и юристы. Так, можно утверждать, что «ю ридические пред­ писания настолько беспорядочны, что не способны когда-либо упорядочить­ ся». Наш автор говорит, что «эта упорядоченность так же, как и само госу­ дарство, предполагает наличие права, которое их организует и определяет их юрисдикцию ». Такой взгляд похож на естественное право XVII и XVIII столетий, но, подчеркиваю, он имеет иную смысловую направленность. Од­ нако, возможно, юрист расценит любое «право за рамками права» в качестве философствования, социологии или политической науки. Право, о котором он говорит, — это режим регулирования общественных отношений и упо­ рядочения поведения посредством различных институтов и органов полити­ чески организованного общества в соответствии с системой авторитетных предписаний, подлежащих определению, примененных и развитых за счет политических технологий, судебного или административного процесса, или их сочетания. Я не думаю, что стоящему на подобной позиции юристу здесь что-то можно поставить в упрек, при условии осознания им того, что посту­ лирование правового верховенства политически организованного общества является верховенством только применительно к такому обществу.

Как показал Б. Малиновский, очень важные регуляторы, регламентирую­ щие поведение в первобытных обществах, работают без поддержки какихлибо судебных органов. Это актуально и сегодня. Многие средства социаль­ ного контроля совершенно не зависят от силы политически организованного общества. Правопорядок политически организованного общества скрепляет все другие способы упорядочения поведения, приводит их в соответствие друг другу и обеспечивает их своей поддержкой в той мере, в которой их признает. Это — тот порядок, в котором существует юрист. М онополия силы,

831

Г. Д. Гурвич Избранные труды

которую требовал государственный правопорядок и которую он удерживал, начиная с XVI в., кажется, выделяет его из числа других правопорядков, сре­ ди которых он устанавливает гармонию. Ю рист лицезрит, как последствие любого действия теперь подвергнуто судебному или административному ре­ гулированию, а правопорядок создается для того, чтобы заменить внутрен­ ний порядок столь многочисленных групп и отношений. Он видит, как суды по делам несовершеннолетних и по семейным делам в основном заменили собой правила домостроя, что в недавнем прошлом было признано и закреп­ лено государственным правом. Но все это не означает, что правопорядок и орган властной фиксации норм поведения, который был развит первым, могут рассматриваться как отделенные друг от друга, без учета более широкого базиса социального контроля, которым и должен заниматься юрист.

«Социально значимые нормативные обобщения», т. е. «правильные об­ разцы» различной степени точности и обобщенности, с функциональной точ­ ки зрения (т. е. как действие по направлению к социальному контролю (управ­ лению)) вызываются к жизни самим фактом существования любой социальной группы. Они подразумеваю тся самой идеей группы. Следовательно, они подразумеваются самой идеей политически организованного общества и отно­ сятся к числу тех правил, которые (независимо от того, откуда они заимствовали бы свое содержание) устанавливаются, признаются или возникают в рамках правопорядка — порядка рассматриваемого общества, о котором правовед' и ведет речь. В утверждениях Дж. Остина так много истины!

Философами права уже отмечалось, что в таких вещах, как завещания, договоры под условиями и ограничениями, учреждение доверительной соб­ ственности, договоры партнерства или инкорпорации, договорные режимы супружеского имущества и договоры вообще, люди в некотором смысле сами творят для себя право. На этом настаивали метафизически настроенные юристы, стремящ иеся вывести право из свободы и считавшие договор выс­ шим проявлением свободы. В несколько ином ракурсе экономисты говорили о «рабочих правилах», регламентирующих поведение в группах ассоцииро­ ванных индивидуумов — о том, что Коммонс называет «насущными интере­ сами». По его словам, «каждый насущный интерес представляет собой регу­ лятивный механизм со своими специфичными санкциями». Но положение дел в общ естве сегодня таково, что те договоры, о которых говорили мета­ физически настроенные правоведы, и те насущные интересы или групповые регулятивные механизмы, о которых говорит Коммонс, вызывают присталь­ ный интерес как к судебным, так и к административным процессам, находя­ щимся в зависимости от процедур, признаваемых или установленных поли­ тически организованным обществом. С точки зрения юриста эти процессы подчинены тому, что является правом в его понимании.

Я не думаю, что вдумчивый юрист верит в «необходимое и априорное превосходство государства по отношению к другим группам». Д а юрист и не сможет верить в это, если он уделил хоть какое-то внимание истории права. Любой ю рист не может не заметить, что с XVI столетия мы вступили в эпоху роста политической организации общества и организации социального контро­ ля, причем именно с последней и приходится иметь дело юристу и именно она предполагает политическую организацию общ ества в целях обеспечения

832

Приложение

своей эффективности. Ю рист предполагает, что подобное фактическое пре­ восходство (не нуждающееся в постулировании в качестве необходимого или общего условия) должно быть принято теми, кто рассматривает феномен со­ циального контроля с иных точек зрения и в свете иных задач. Правовой поря­ док (в связи с этим я намеренно употребляю термин «правовой» вместо тер­ мина «юридический») предполагает свое верховенство и (не отрицая того, что «любая социальная группа обладает своим порядком, своим механизмом пра­ вового регулирования, своими юридическими ценностями») ставит своей за­ дачей вызвать к жизни такие порядки, такие регулятивные механизмы, такие юридические ценности, либо же найти им иное применение в иной сфере.

Не столь значимо, что юристы думают о том, что только государство может создавать или устанавливать право (в том смысле, в котором социоло­ гия права использует этот термин), принимая во внимание даже то, что в качестве основы права они постулируют государство, или «санкционирую ­ щую печать» государства, или правоприменительный орган государства, что выражается в более ограничительном использовании данного термина. Ведь весь процесс развития от недифференцированного социального контроля до особой формы социального контроля, которая и привлекает внимание юристов, протекал наряду и в результате усиливающегося преобладания политически организованного общества. Но это не должно лишить нас возможности ви­ деть то, что занимающиеся историей юристы угадывали через темное стекло, а ю ристы , заняты е социологией, четко установили (с учетом того места, которое государственное право занимает в более широком аспекте соци­ альных групп, ассоциаций и отношений, их внутреннего порядка и отноше­ ния этого внутреннего порядка к социальному контролю).

Правоведы оценят рассуждения автора о «социальных гарантиях, на которых основывается действенность права». Эта концепция может быть сравнена с доктриной Еллинека о «социальной психологической гарантии» и взглядами на правовые санкции правоведов исторической школы прошлого века. Социология права прояснила данный вопрос. Санкции правопорядка политически организованного общества, с точки зрения юриста, оказывают­ ся явлением другого порядка, чем все другие средства, действую щ ие как производные от санкции. Ведь важной характеристикой зрелости права (права в понимании юристов) является рост действенности его санкций. С этой точки зрения прогрессивное развитие от немногочисленных и малоэффективных санкций в системах социального контроля архаических общ еств к организо­ ванным и всеобъемлющим санкциям дифференцированного и специализи­ рованного социального контроля через право (право в понимании юристов) является основной вехой в истории права.

Благодаря тому, что в некоторых доктринах все еще присутствуют опре­ деленные пережитки, вытекающие из характерного для XVIII в. противопо­ ставления общ ества и индивидуума или из противопоставления в XVII в. власти и индивидуума (посредником между которыми является националь­ ное право), вдумчивый правовед сегодня не отождествит глобальное обще­ ство с государством. Но дело в том, что юристы и социологи говорят о со­ вершенно разных явлениях.

Если юристы, к сожалению, имеют тенденцию игнорировать то, о чем говорят социологи, то, создавая интегративную социолого-правовую теорию,