Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

Социология права

этом не сущ ествует объективного и спонтанного порядка индивидуального права (межиндивидуального и межгруппового). Государство рассматривается только в форме абстрактных правоположений, как если бы они не являлись глубинными уровнями правопорядка государства и как если бы не сущ ество­ вало спонтанно складывающегося политического союза, отличного от дру­ гих спонтанных союзов (экономических, религиозных и т. д.). О тсутствие микросоциологической и юридической типологии социальных групп ведет Эрлиха к крайне монистическим концепциям. Кроме того, право общества искусственно обедняется из-за сведения исключительно к сфере спонтанно­ го права, как если бы оно не имело своих собственных абстрактных положе­ ний в независимых уставах групп и своих собственных норм нахождения решения, разработанных в процессе функционирования третейских судов и подобных им органов.

Противоположность между правом, соответствующим понятию «Мы», и правом, соответствующим отношениям с другими (Я, Ты/Вы, Он, Они), вновь появляется в различии правил принятия решений в случаях конфликта, где ситуация отлична от внутреннего мирного порядка общества. Но подоб­ ное отождествление видов права с глубинными, уровнями представляется ис­ кусственным и неудачным. Здесь остается без внимания, что каждый вид права имеет свои собственные уровни и что суды занимаются «внутренним мирным порядком» ф упп так же, как и межиндивидуальным (или межгрупповым) правом. Последнее имеет самостоятельно установленную и спонтанно сложившуюся основу. Вместо изучения взаимных пересечений глубинных уровней правовой действительности с видами права, дифференцированными согласно формам социабельности, и с правопорядками различных групп Эр­ лих использует параллелизм и искусственные аналогии. Тем самым социо­ лог упрощ ает сложное переплетение правовой жизни. Безразличие Эрлиха к духовным элементам социальной и правовой жизни, т. е. символическим мо­ делям, ценностям и идеям, вдохновляющим коллективное поведение (осо­ бенно различные аспекты идеала справедливости), короче говоря, его чрез­ мерный позитивизм , привели к монистическому поним анию предм ета социологии права. Поэтому-то Эрлих так и не пришел к точному определе­ нию права, отделяя его от морали, религиозных, эстетических и педагоги­ ческих предписаний. Неудача с такого рода дифференциацией, которая была связана не с его основными открытиями в области социологии права, а лишь с его философскими предубеждениями, скомпрометировала столь важные выводы этого мыслителя.6’

6’ Критику концепций Эрлиха см. в моей работе «Идея социального права и современ­ ность» (1932).

В. АМЕРИКА

Во Введении мы изучили стадии движения американской социологии к постижению проблем социологии права. Само развитие этой дисциплины в Соединенных Штатах обязано усилиям юристов.

§ 1. Оливер Холмс

Подготовительная стадия развития американской социологии права связа­ на с именем судьи Холмса, близкого друга великого американского философа Уильяма Джеймса. Уже в своем труде (Holmes О. W. Common Law. 1881) и в ряде важных исследований (главным из которых является: Holmes О. W. The Path ofthe Law. 1897 // Collected Légal Papers. 1921) Холмс обозначил то, что профес­ сор Аронсон удачно назвал «социологическим восстанием в юриспруденции» Соединенных Штатов. Отрицая с равным рвением как логически-аналитиче- ские, так и исторические школы, Холмс настаивал на необходимости использо­ вания юристами беспристрастного эмпирического изучения живой и фактиче­ ской социальной действительности, что имеет место в социальных науках, особенно в самой социологии. «Если предмет вашего исследования — право, то пути ведут напрямую к антропологии, науке о человеке, к политической эконо­ мии, к теории законотворчества, к этике». «Совершенно уместно расценивать и изучать право просто как большой антропологический документ. Исследова­ ние, преследующее эти задачи, становится наукой в самом строгом смысле». Именно из этой науки в самом строгом смысле юриспруденция «должна заим­ ствовать свои постулаты и свое право участвовать в законотворчестве»; и такая наука может быть только социологией, однако она не ограничена изучением внешнего поведения. «Уместно обратиться к этому поведению, чтобы обнару­ жить, какие идеалы общества были достаточно сильны, чтобы достигнуть ко­ нечной формы выражения (которая является правом) изменений в господствую­ щих из поколения в поколение идеалах». Так, «научное изучение морфологии и преобразования идей в праве» вступает в область положительного социологи­ ческого изучения последнего. И как могло быть иначе, если «первым требова­ нием здравой системы права является то, что право должно соответствовать фак­ тическим чувствам и требованиям общества», и если «сами эти соображения, которые упоминаются судьями крайне редко, являются той скрытой нормой, от которой право берет все свои жизненные соки. Я имею в виду соображения того, что целесообразно сделать ради общества». «Мы живем символами, и то, что должно символизироваться образом права, зависит от мышления наблюда­ теля». «Право воплощает убеждения, которые одержали победу в сражении идей и затем привели себя в действие». После этих цитат не вызывает сомнения точ­ ное значение известного высказывания Холмса: «Жизнь права — это не логика, а опыт», содержание которого должно быть описано социологией права. Этот опыт включает не только внешние сенсорные данные и не только поведение, но также и символы, и духовные значения, вдохновляющие социальные практики.

Что же послужило причиной того, что идеи Холмса вдохновили не толь­ ко представителей «социологической юриспруденции» (Паунда, Кардозо, Брандейса,1- Франкфуртераи и др.), но и в равной степени приверженцев

674

Социология права

«юридического реализма», которые придерживаются исключительно описа­ ния «официального поведения» — того, что судьи делают «и решают в каж­ дом конкретном случае и что даже философ, противник бихевиоризма», чув­ ствует себя «обязанным обвинить Холмса в уступках этому искушению»?70 Три элемента в мысли Холмса подтолкнули его в направлении, противопо­ ложном первоначальному замыслу. Во-первых, определение не только юрис­ пруденции, но и самого права как «предсказания того, что будут делать суды», ограничило обширную программу правовой социологии, концентрируя вни­ мание Холмса на описании одного-единственного глубинного уровня социаль­ ной действительности права— права, связанного с деятельностью судов. С другой стороны, настойчивость Холмса на полной независимости права от нравственного убеждения вследствие как чисто технической роли права, так и исключительно индивидуалистической интерпретации нравственности со стороны нашего ученого позволила неверно истолковать положения Холмса, против чего он возражал, но напрасно. Наконец, отождествление права и юриспруденции, где последняя расценивается только как обобщение первого, повлекло за собой недостаточную ясность по поводу взаимоотношений юрис­ пруденции и юридической социологии, которые Холмс был склонен соотно­ сить друг с другом. Желая сделать юриспруденцию (которая является искус­ ством) дескриптивной наукой в узком смысле этого слова, Холмс, скорее невольно, преобразовал подлинную науку юридической социологии в искус­ ство, устраняя при этом цели настоящего искусства юриспруденции.

Эти внутренние трудности, которые в определенной степени характерны для всего развития правовой социологии в Соединенных Штатах, были, однако, смягчены непревзойденно тонкой и гибкой мыслью Холмса, особенно его идеей о том, что сами суды имеют дело со спонтанно складывающимся социальным правом, которое навязывает себя правоприменительным органам.

§ 2. Роско Паунд

Социология права в Соединенных Штатах получила наиболее сложное и детализированное, наиболее известное и тонкое выражение в богатых науч­ ными достижениями трудах декана Паунда, бесспорного руководителя школы «социологической юриспруденции». Мысль Паунда была сформирована в ус­ ловиях постоянного противопоставления социологических проблем (пробле­ мы социального контроля и социального интереса), философских проблем (прагматизм и основанная на опыте теория ценностей), проблем истории пра­ ва (различные меры стабильности и гибкости в разных правовых системах) и, наконец, проблем деятельности американских судов (элемент административ­ ного усмотрения в судебном процессе). Это разнообразие центров интереса и точек отсчета помогло Паунду еще более расширить и разъяснить обширные перспективы правовой социологии и постепенно развить ее различные аспекты.

В своей более ранней программе для этой дисциплины Паунд, несмотря на широту своих взглядов, оказал предпочтение практическим целям: «1) Изучать фактические социальные последствия правовых институтов и правовых учений»

70 Cohen R. Law and Social Order. 1933. P. 204-206.

675

и, следовательно, «оказывать большее внимание действию права, чем его абст­ рактному содержанию»; 2) способствовать «социологическим исследованиям (вкупе с собственно юридическими) процесса правотворчества» и, соответствен­ но, рассматривать «право как социальный институт, который может быть усо­ вершенствован интеллектуальным усилием, обнаруживающим лучшие средства стимулирования и направления такого усилия»; 3) сделать «эффективным изу­ чение средств создания норм» и «поставить акцент на социальных целях, кото­ рые подкрепляются иными, кроме санкции, правовыми механизмами»; 4) изу­ чить «социологическую историю права», т. е. то, «какой социальный эффект произвели в прошлом правовые доктрины, и то, каким образом они произвели этот эффект»; 5) «поддерживать то, что называется справедливым правоприме­ нением», и «настаивать на том, чтобы правовые предписания расценивались более как руководство к действию и в меньшей степени — как непоколебимые шаблоны»; 6) «наконец, результат, по отношению к которому предшествующие пункты являются лишь возможными средствами достижения, состоит в том, чтобы сделать более эффективными усилия вдостижении целей права» (PoundR.

The Scope and Purpose of the Sociologica! Jurisprudence // Harvard Law Review. 1912. Vol. 25. P. 513-516). Бесспорно, два из шести положений этой программы касаются теоретических суждений, имеющих дело с социальными реалиями права: «изучение воздействия права на социальную сферу» и «социологическое изучение истории права». Все другие положения являются применением выво­ дов социологии права к искусству судьи или законодателя. Некоторые исследо­ вания Паунда, последовавшие за этой программой (Pound R. 1) ATheory of Social Interest// Proceedings of the American Sociological Society. 1913. Vol. 25. P. 361; 2) The Administration ofJustice // Harvard Law Review. Vol. 26.1912-1913; 3) Courts and Législation // American Politic Revue. Vol. 7. P. 361. 1913), — подтвердили то,

что этот мыслитель сосредоточил внимание на искусстве юриспруденции, кото­ рое он сознательно интерпретирует телеологическим образом. Мыслитель по­ лагает, что связь юриспруденции (как «социальной инженерии») с социологией лучше понимается через взгляд на общество в правовом аспекте. Стремление Паунда к изучению социальных интересов, совершенно неправильно расцени­ вавшееся как уклон к социальному утилитаризму (взгляд, который Паунд в дейст­ вительности всегда отвергал, что очевидно из его возражений Иерингу), фактиче­ ски было для него лишь способом заставить суды учитывать реалии определенных социальных групп и их специфических правопорядков. Кон­ фликты среди этих групп могут быть разрешены только в соответствии с юри­ дическими процедурами, которые объединяют диспозитивное право, гибкое пра­ во стандартов и применение более устоявшихся правил общего права.71

Эта первоначальная ориентация социологии права Паунда на практи­ ческие цели привела к появлению важных работ.72 В них мыслитель убеди­ тельно раскрыл социологическую относительность всех правовых моделей действия, категорий и концепций. Он описал эту относительность ссылками

676

Социология права

на типы комплексных обществ и особенностями их культурных традиций. Гак, исследователь создал социологический анализ английских и американ­ ских типов общего права, теперь являющийся классическим; выявил разно­ чтения в самих представлениях о праве, являющихся производными от ти­ пов общества и соответствующих правовых систем.

Паунд описал разновидности взаимосвязи между правом и моралью как производные от социальных типов. Он пошел еще дальше, поставив проблему социологических основ знания о праве. Мыслитель занялся исследованием фактических преобразований права параллельно с исследованием Леона Дюги, но менее догматично, тем самым способствуя развитию генетической социологии права, изучающей современное общество.

Вот некоторые из его заключений. «Политика нашего общего права рассчи­ тана на сообщество американских фермеров первой половины XIX столетия; ситуация настолько далека от того, с чем приходится сталкиваться нашей правовой системе в попытке осуществлять правосудие в больших городских сообществах в конце XIX и в XX столетиях, как полюса Земли далеки друг от друга». «Требование социализации права в Соединенных Штатах пришло почти полностью, если не полностью, из города». Но «через все превратности, с которыми встретилась концепция верховенства права, утверждение права как Разума (а не произвольного желания), который должен быть развит су­ дебным опытом в процессе решения казусов, отказ от требования отстаивать право в конкретике “каждого” и искать его только в абстрактности “всеоб­ щего”... сохранилось. Эти идеи являются фактами, по сравнению с которыми правила и догмы являются эфемерными явлениями» {PoundR. The Spirit of the Common Law. P. 124, 129,216). Различные определения права и различные направления философии права «были, в первую очередь, попыткой рацио­ нального объяснения права того или иного времени и места или некоторых бросающихся в глаза элементов этого права. Данные теории с необходимо­ стью оказываются отражениями того института, для рационализации кото­ рого они были придуманы, даже если бы такой институт оказался универ­ сальным». Сегодня «судебный эмпиризм и правовое мышление ведут к созданию работающей системы по новым принципам», но вообще мы мо­ жем наблюдать, что право, определения права и теория права— это «все более и более широкое признание и удовлетворение человеческих нужд и притязаний или желаний через социальный (правовой) контроль с наимень­ шей степенью ущемления этих притязаний и нужд» (PoundR. Introduction to the Philosophy o f Law. P. 68-69, 16-49, 283, 99). Конкретные отношения вза­ имосвязанных между собой права и морали, интенсивность связи которых, равно как и их положение в системе социального контроля, постоянно изме­ няются, зависят от типов общества и соответствующих им правовых и мо­ ральных убеждений (Pound R. Law and Morals. P. 115-117).

Разнообразные истолкования истории права (этические, религиозные, политические, этнологические, экономические, прагматические и др.) сами по себе обусловлены конкретными изменениями типа общества (Pound R Interprétation of Légal History). К преобразованиям современной нам право­ вой системы относятся: «1) Ограничения в использовании собственности; 2) ограничения свободы заключения договоров; 3) ограничения в распоряжении

677

Г. Д. Гурвич Избранные труды

собственностью; 4) ограничения права кредитора или пострадавшей стороны на получение возмещения убытков; 5) преобразование идеи ответственно­ сти в аспекте движения от субъективности к объективности; 6) вынесение судебных решений в защиту социальных интересов благодаря ограничению общих правил в пользу гибких стандартов и свободного усмотрения; 7) бюд­ жет должен нести ответственность за вред отдельным лицам со стороны ор­ ганов публичной власти; 8) усиленная защита иждивенцев. Все эти преобра­ зования «являются путями к социализации современного права» (PoundR.

The Spirit of the Common Law. P. 185—192).

Так, наряду с глубочайшим прозрением сущности правовой типологии всеобъемлющих обществ и генетической социологии права, Паунд вносит вклад в разрешение проблем систематической социологии права. Методами, отличными от выбранных Ориу и Эрлихом, Паунд смог провести различие между различными глубинными уровнями социальной действительности права. Он разграничил (а) отправление правосудия, или судебный процесс; (Ь) право; (с) правопорядок и (d) правовые ценности («идеальный элемент права»). Мыслитель выявил, что нормативный уровень (жесткое право) отличается от уровней принципов, концепций и стандартов (гибкое право) или, наконец, от основанного на интуиции диспозитивного права (PoundR. 1) Introduction to the Philosophy of Law. P. 114-141 ; 2) Interprétation of Légal History. P. 153-157; 3) History and System ofthe Common Law. P. 416). Так, он указал на первосте­ пенный в социологии права факт: правовая действительность не сводится к абстрактным моделям, и для того, чтобы изучить их в полном объеме, необ­ ходимо выйти за рамки символов и войти в то, что они символизируют.

В более поздних работах Паунд с особым рвением настаивал на том, что социальная действительность, и особенно социальная действительность пра­ ва, проникнуты «идеальными элементами», «духовными ценностями».73 Социология права невозможна для Паунда без того, что мы предложили на­ звать социологией человеческого духа или ноэтического разума. Поскольку, со­ гласно Паунду, в социальной действительности права объединены «соци­ альная польза», «идеальные элементы», «социальные нужды, интересы, установки», «духовные ценности», то вместе с Ориу он приходит к идеалреалистской концепции права. Синтез идеализма и прагматизма помогает ему увидеть правовые ценности в их конкретных проявлениях и функциональ­ ных отношениях с историческими социальными структурами и ситуациями.

Несмотря на все эти богатые социологические положения и несмотря на прочность его функционалистской, релятивистской, идеалреалистской ориентации, не складывается впечатление того, что Паунд (разделяя в этом судьбу Ориу) приходит к совершенно точному определению целей и мето­ дов социологии права. Во-первых, во всех своих работах он остается верен своему первоначальному отождествлению социологии права с юриспруден­ цией, юридическим искусством или техникой. Даже та юриспруденция, ко­ торая ориентирована на социологию («социологическая юриспруденция»),

7! Идеалистический элемент мысли Паунда был хорошо подчеркнут в статье М. Аронсона: Amnson М. Roscoe Pound and the Resurgence o f Juristic Idealism // Journal o f Social Philosophy. 1940. Vol. VI. № 1. P. 47-83. — Аронсон, напротив, несколько преувеличивает идеалистический элемент мысли Паунда и недостаточно выявляет ориентацию Паунда на «идеальный реализм».

678

Социология права

остается искусством, привязанным к конкретной ситуации, к определенной системе права. Паунд хорошо понимает это, так же как необходимую идео­ логическую природу всей юриспруденции — «социологической юриспру­ денции» даже в большей степени, чем всех других ее видов. Но вместо того чтобы четко обособить социологию права, которая как наука, основанная на суждениях о сущем, должна быть независима от любой оценки и от целей правоприменения, мыслитель, напротив, приписывает практические цели непосредственно самой социологии права и, таким образом, идеологизирует ее. Он даже думает извлечь пользу из своих ценных рассуждений относи­ тельно идеалреалистской структуры юридического факта путем формули­ рования вывода о том, что к праву можно подходить только через теологию. Вопреки Дюркгейму и Веберу (последний в особенности внес ясность в этот вопрос74), Паунд не замечает, что можно иметь дело с ценностями, которые воплощаются в социальных фактах и, несмотря на это, не переходят в цен­ ностные суждения и оценки. Ученый не видит различия между самим объек­ том и методом обращения с ним. Он также не разграничивает философское рассуждение, доказывающее объективность духовных ценностей, и социо­ логическое описание, воздерживающееся от обсуждения подлинности и объективности ценностей, за материализацией которых она наблюдает. Опре­ деленная путаница между ценностными суждениями и суждениями о сущем таким образом вкрадывается в социологию права Паунда. Еще сильнее эта тенденция становится из-за того, что мыслитель не проводит четкой грани­ цы между правовыми и моральными ценностями, когда говорит об идеаль­ ных элементах права. Или, лучше сказать, он склонен, следуя хорошо извест­ ной традиции, подталкивать справедливость к идеалу. Результат хода его

,мысли — противопоставление справедливости и «социального порядка» (бе­ зопасность, стабильность), что приобретает у ученого характер абсолютного, не-относительного принципа, уникального и монистического «порядка». Из всего этого возникает догматическая и одновременно морализующая тен­ денция, непосредственно угрожающая методологии. Если мы добавим сюда склонность Паунда (добросовестно следующего в этом отношении за Ари­ стотелем) к поиску золотой середины между крайностями (справедливость

ипорядок, разум и опыт, неуверенность и безопасность) с тем, чтобы до­ стичь гармоничного и устойчивого соединения несводимых друг к другу ан­ тиномий права, то мы поймем опасность, которой подверглась социология права Паунда из-за выбранного им метода. Одним из плодов этой телеологи­ ческой ориентации можно считать отказ Паунда оставить веру в необходимое

иаприорное превосходство государства по отношению к другим группам. Эта вера заходит настоль далеко, что применительно ко всему цивилизован­ ному обществу мыслитель отождествляет «правопорядок» с государствен­ ным порядком и, в более общем плане, говоря о порядке и безопасности пра­ ва, думает об уникальном и абсолютном порядке. Его социология права не учитывает в должной мере существования отдельных социальных групп (кро­ ме как в форме «социальных интересов», которые должны гармонизироваться

74 Ср. приставку supra и известное эссе Вебера: Weber М. Wertfreiheit in Sozialwissenschaften // Abhandlungen zur Wissenschaftslehre. 1922.

679

и сбалансироваться по единому принципу). Паунд упускает из виду тот факт, что каждая группа имеет свой собственный правопорядок, свою структуру права, собственные правовые ценности, так же как и тот факт, что отношения этих правопорядков постоянно изменяются в зависимости от типа глобального общества, по отношению к которому само государство является всего лишь своеобразной группой со своеобразным порядком! Эта концепция препятствует Паунду разглядеть проблемы микросоциологии права и дифференциальной правовой типологии отдельных социальных групп. Даже когда мыслитель, ка­ жется, преодолевает эту точку зрения, он сразу же возвращается к ней, возве­ щая об априорном превосходстве государственного порядка.” Здесь мы стал­ киваемся с пределами возможностей релятивизма и функционализма, которые скомпрометировали столь тонкую и богатую в иных аспектах социологию права Роско Паунда.

§ 3. Бенджамин Кардозо

Подобно теориям Холмса и Паунда, социология права судьи Кардозо отталкивается от необходимости обновления фактической юридической тех­ ники, закрывая пробел между этой техникой и живыми реалиями современного права. Так же как и у названных мыслителей, и даже в большей степени, вни­ мание Кардозо было сконцентрировано на деятельности судов. Его первая работа, примечательно названная «The Nature of the Judicial Process» (1921; 8 ed. 1932), имела целью показать, что «растущая непредсказуемость судеб­ ного решения» — это очевидное доказательство того, что судебный процесс является «не открытием уже существующего, но созиданием нового», сти­ мулируемым фактическим состоянием правовой жизни (Ibid. Р. 166,115). Это состояние заключается в том, «что для каждой тенденции можно найти об­ ратную тенденцию, для каждой нормы — ее антиномию» (Ibid. Р. 25). Эти антиномии предстают перед судами не только как трещины и пробелы в юри­ дических правилах, не только как факт того, что «существует немного норм, а в основном — постулаты, стандарты и уровни» (Ibid. Р. 161), но также и как спонтанно складывающийся конфликт систем регулирования в самом обществе. «В основе прецедентов лежат основополагающие правовые кон­ цепции, которые являются постулатами правосознания, а под ними лежат жизненные привычки, институты общества, в которых эти концепции заро­ дились и которые в процессе взаимодействия, в свою очередь, изменились» (Ibid. Р. 20). Таким образом, только сама социология права, стремясь найти «живое право» в его источнике — в жизни самого общества, может объяснять трудности, реально встающие перед судьями. Это подтверждается еще и тем, что свобода судей принимать творческие решения строго ограничена правилами

75 Следующий текст типичен для Паунда: «Мы не должны забывать, что право не единствен­ ный орган социального контроля. Домашнее хозяйство, церковь, школа, добровольные органи­ зации, профессиональные ассоциации, социальные клубы и братские организации, каждый с собственным кодексом поведения, образуют более или менее развитую социальную инженерию.

Но главный упор ложится на правопорядок — режим управления человеческими действиями и регулирования человеческих отношений через политически организованное общество путем применения силы» (Pound R. 1) Contemporary Jurislic Theory. 1940. P. 80; 2) Introduction lo Philosophy of Law. 1922. P. 99; 3) History and System of Common Law. 1939. P. 3-5).

680

Социология права

и кодексами, «принятыми стандартами правильного поведения», которые «на­ ходят выражение в нравах» общества и отдельных групп (lbid. Р. 73,112). «Жизнь можно прожить, поведение можно предписать, жизнь протекает, а поведение предписывается применительно к бесчисленному количеству людей, и все это возможно без введения этих людей в те области, где право может быть неправильно истолковано» (lbid. Р. 130). Итак, не судьи, но «сама жизнь за­ полняет открытые пробелы в праве» (lbid. Р. 113). «Если судьи жалко извра­ тили нравы своих дней или если современные им нравы больше не совпадают с нравами нашего времени», то они могут только подчиниться новым спон­ танно складывающимся предписаниям, рождающимся в самом обществе (lbid. Р. 152). «Я не хочу вставать в один ряд с юристами, которые, кажется, при­ держиваются мнения, что в действительности нет никакого права, кроме су­ дебных решений» (lbid. Р. 124). Так, Кардозо приходит к выводу: «Право и повиновение праву — факты, подтверждающиеся каждый день нашим жиз­ ненным опытом... Мы должны отыскать такую концепцию права, которую реализм может принять как истинную» (lbid. Р. 127).

Цитаты, которые я привел, показывают, как мне кажется, что уже в своей первой работе Кардозо постоянно выходит за рамки концепции социологии права как исключительно вспомогательного искусства судей, служащего вве­ дением в истолкование социальных целей, навеянных ценностными сужде­ ниями.

Более того, как раз через эту узкую концепцию «социологического ме­ тода», дополняющую логический метод аналогией, равно как и метод тради­ ции в судебном процессе, Кардозо начинает свою книгу и в некоторых пунк­ тах (lbid. Р. 10-31, 76, 94) вновь возвращается к данной концепции. Как раз эта склонность к телеологии и социологизму заставляет Кардозо искать, при­ бегая к судебным прецедентам, середину между крайностями движения и стабильности, неуверенности и безопасности. Склонность к описанию спон­ танно складывающегося права самого общества заставляет Кардозо призна­ вать, что в социальной действительности права «ничто не устойчиво, ничто не абсолютно. Все подвижно и изменчиво. Есть бесконечное становление. Мы возвращаемся к Гераклиту» (lbid. Р. 28). Колебания Кардозо между этими двумя тенденциями являются следствием не только того, что он не отделял социологию права от «социологической юриспруденции», но также и более существенного факта — отрицания ученым существования «принятых стан­ дартов правильного поведения в обществе и в отдельных группах» в каче­ стве собственно правовых. Выявив исконную роль этих стандартов в «су­ дебном процессе» и в жизни общества, он обозначает их двусмысленным термином — «нравы», который он противопоставляет собственно праву. В по­ лемике с Остином и Холландом Кардозо подчеркивает, что различие между «строгим правом» и более широкими и более гибкими предписаниями в той или иной мере является «вербальным спором» (lbid. Р. 133), и пишет: «Не для нас пустые словопрения по поводу разницы между правом и справедли­ востью, в ходе которых забывают о глубинной гармонии этих явлений» (lbid. Р. 134). Он, однако, сомневается, стоит ли включать «нравы общества», ко­ торые он сам признает наиболее глубокими уровнями права, в сферу ираиа.

681

С этой точки зрения его вторая книга «The Growth of the Law» (1927) особенно характерна. С одной стороны, склонность к социологии права в ее настоящем значении усиливается. Кардозо пишет: «Вопрос о нравах — ско­ рее отрасль социальной науки, призывающей к обзору социальных фактов», чем отрасль философии и юриспруденции; «все же два предмета сходятся, и вряд ли один из них будет плодотворен без другого. Метод социологии все более часто включает в себя и подходы с других точек зрения» (lbid. Р. 112113). Различные юридические методы обусловлены условиями времени и ситуациям в обществе (lbid. Р. 108). Сама справедливость «может обозна­ чать различные вещи для лиц с различным менталитетом и в различные вре­ мена» (lbid. Р. 86). «Мы можем узнать, функционирует ли правовая норма хорошо или плохо методом сравнения с нравственной нормой справедливо­ сти, известной или способной стать известной, через обращение к каждо­ дневному опыту» (lbid. Р. 123). Более того, «перед судами часто встает воп­ рос по поводу норм, которые должны регулировать некоторые коммерческие отношения или сделки. Факты экономической или коммерческой жизни в связи с этим весьма уместны». «Принципы и нормы права берут свои корни в обычных формах и методах бизнеса и товарищества, в превалирующих убеждениях о справедливости, в сочетании веры и практики, с помощью которых мы формируем наши нравы» (lbid. Р. 53).

Но, несмотря на эти рассуждения, Кардозо отказывается следовать при­ меру Дюги, Краббе и Эрлиха и включить глубинный уровень социальной действительности права в само право! Критикуя процитированных авторов, он заявляет, что «нравы» становятся правом только через санкционирование или обретая потенциальную возможность быть санкционированными судами (lbid. Р. 48-52). Он опирается на определение Холмсом права как «предска­ зания того, что будут делать суды» (lbid. Р. 33^16). Для того чтобы не слиш­ ком ограничивать область изучения социологии права, мыслитель дает рас­ ширительное истолкование этой концепции. Достаточно, согласно Кардозо, установить, что нравы могут быть и однажды будут «воплощены в сужде­ нии», чтобы рассматривать их как право (lbid. Р. 30-38). «Они могут не по­ лучить официального одобрения, что не будет препятствовать нам исходить из предположения, что это упущение будет исправлено, когда обстоятель­ ства этого потребуют» (lbid. Р. 53). «Это позволяет нам сказать, что принци­ пы — это право, когда в наличии есть сила или убеждение в предсказании того, что они будут или должны быть применены» (lbid. Р. 43). Если это оз­ начает только то, что должно проводиться различие между нравами, имею­ щими юридическую структуру, и нравами, не имеющими таковой, и то, что возможность их применения судом является только внешней проверкой упо­ мянутого внутреннего различия, то концепция Кардозо несет в себе нема­ лую долю истины. Однако она не показывает, что различие между юриди­ ческим регулированием на всех его глубинных уровнях и другими видами регулирования заключается в различии служебных ценностей и что есть столь широкие правовые предписания, что не способны когда-либо дойти до суда. Можно, однако, интерпретировать мысль Кардозо в более узком смысле, имея в виду, что право по своей природе создано для судебного регулирования (регулирования судом как органом государства). В более тонком смысле эта

682