Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

Социология права

к осущ ествлению равенства, свободы и справедливости в области права и к замене принципа господства на принцип сотрудничества. Члены общества отныне расцениваются не как «вещи, на которые государство имеет право, а как партнеры, без которых оно не может обойтись и перед которыми оно имеет обязательства». Рост государственного влияния состоит только в уси­ лении его функций, реализующихся в намного менее репрессивной форме государственными службами, которые управляют, но не властвуют. Дю рк­ гейм вслед за Сен-Симоном считает, что государство все больше и больше «управляет» и все меньше и меньше «властвует» и что непрерывно расширя­ ющиеся административные функции государства требуют только реститу­ тивных, а не репрессивных санкций. Преобразование государства в ассоциа­ цию равноправного сотрудничества, поощряющую как увеличение договорных отношений, так и утверждение индивидуального права, кажется Дюркгейму вернейшим проявлением преимуществ органической солидарности, прогрес­ сивно устраняющей механическую солидарность.

В более поздних исследованиях Дюркгейм умерил свой начальный оп­ тимизм относительно развития права. Даже в своем труде «Два закона разви­ тия уголовного наказания» (1900) он отделил государство от необходимой связи с органической солидарностью и подчеркнул его независимую роль в качестве фактора эволюции наказаний вплоть до того, что государство осно­ вывается на принципе доминирования. «Чем сильнее наказание, — читаем у него, — тем ниже тип общ ества и тем абсолютнее центральная власть». Фак­ тически «структуры общ ества и органов правления должны быть четко раз­ граничены. Именно поэтому существуют два независимых фактора развития уголовного права. А в силу своей независимости они действуют независимо друг от друга, а иногда даже в противоположных направлениях. Например, иногда происходит так, что на пути от низших к более высоким типам разви­ тия не наблюдается ожидаемого смягчения наказаний потому, что в то же время государственная организация нейтрализует влияние социальной орга­ низации. Этот процесс является весьма сложным». Поэтому репрессивные санкции не обязательно развиваются в качестве производных от механиче­ ской солидарности, а государство не обязательно является проявлением орга­ нической солидарности. Более того, «когда наказания, влекущие лишение свободы, заменяю т телесны е наказания», смягчение наказаний благодаря развитию органической солидарности может быть достигнуто без всякого ограничения репрессии путем реститутивных мер.

В своей работе «Самоубийство» (1897) и в предисловии ко второй ре­ дакции работы «О разделении труда в обществе» Дюркгейм пошел еще дальше в корректировке своего исходного положения, придавая особое значение тому, что усиление государства далеко не всегда бывает результатом укрепления социальной сплоченности путем развития органической солидарности, а мо­ жет быть, наоборот, результатом социальной аморфности, дезинтеграции, ведущей к одностороннему господству. Социолог красочно описал пропасть, возникшую между централизованным государством XVI11 и XIX вв. и мас­ сой граждан, лишенных опосредующих их общение корпораций, граждан, рассеянных в мелкую «атомарную» пыль. Он рассматривал эту пропасть как один из факторов, вызывающих увеличение числа самоубийств. Мыслитель

643

также указывает, что развитие современных армий, наряду с дезинтеграцией экономической жизни, значительно ограничило доминирование органической солидарности в пользу ситуации, весьма напоминающей механическую соли­ дарность. Поэтому совершенно не удивительно, что М арсель Мосс, наиболее компетентный преемник Дюркгейма, писал следующее: «Эта проблема более сложна. Во-первых, в определенном смысле индивидуализм привел наши собст­ венные общества к подлинной аморфности. Дюркгейм часто говорил об этом почти патологическом вакууме, существующем между нашей моралью и на­ шим правом, между государством и семьей, государством и индивидуально­ стью. Даже в нашей идее равенства есть нечто механическое. И наоборот, в архаичных обществах было много органического. Но этот органический эле­ мент весьма отличен от нашего». Что означают эти строки, если не осознание несостоятельности генетической социологии права как базиса микросоцио­ логии права? Это ни в коей мере не исключает значимости исследования про­ цессов правогенеза, при условии отказа от несоразмерных претензий и иссле­ дования только структуры единичного типа комплексного общества.

Устанавливая классификацию «социальных типов, качественно отлич­ ных друг от друга», и изучая «правовые системы», соответствующие каждо­ му из этих типов, Дюркгейм поднял проблему дифференциальной социоло­ гии права. Здесь, конечно, он встретился с правовой типологией комплексных обществ, весьма отличной от его микросоциологии права («О разделении труда в обществе»). Первоначально Дюркгейм считал, что сможет выделить тип и структуру комплексного общества, полностью отождествляемого с механической солидарностью и имеющего «правовую систему», совершенно совпадающую с репрессивным правом: это «орда», или односегментарное общество. М ыслитель определяет орду как «настоящую социальную прото­ плазму» и устанавливает «столь много основных типов комплексных обществ, сколь много сущ ествует форм, в которых может объединяться орда, порож­ дая новые общ ества и способы их объединения». Так, он различает: 1)тип простого полисегментарного общества, сформированного путем повторения кланов (орда, объединенная с превосходящим ее целым), что мы наблюдаем среди австралийских аборигенов и ирокезов; 2) тип простого составного по­ лисегментарного общества, в котором несколько кланов сливаются (напри­ мер, конфедерация ирокезов или кабилов); 3)тип сдвоенного полисегмен­ тарного общ ества, такого, как города, союзы племен (например, римская курия); 4) в противоположность всем этим типам сегментарного общества существует тип организованного общества, «составленный не путем повто­ рения схожих и гомогенных сегментов, а представленный системой органи­ заций. В этом общ естве отдельные лица объединены в группы не по принци­ пу наследования, а вследствие особой природы их социальной деятельности». Этот четвертый тип, очевидно, является самым обширным и качественно наи­ более отличным от остальных и соответствует в целом любому развитому обществу.

Каждый из этих типов комплексного общества обладает своей собствен­ ной религиозной, правовой и экономической структурой. Например, тоте­ мизм преобладает в первом, родоплеменная религия во втором, национальная религия в третьем и частично в четвертом типе, где она позднее стала всеобщей.

644

Социология права

Правовая система в первом типе смешана с табу, а верховная власть остается дисперсной; во втором и третьем типах право частично секуляризировано и носит территориальный характер; наконец, в четвертом типе право полно­ стью отделено от религии и верховная власть окончательно централизуется

врамках организации.

Всвоем исследовании «качественно различных социальных типов» и соответствующих им правовых систем Дюркгейм хотел освободиться от пред­ рассудков линейной теории эволюции, дифференцируя правовую типологию комплексных обществ от генетической социологии права. Он писал, что «если бы существовал единственный социальный тип, то тогда общ ества должны

были бы отличаться друг от друга только в деталях. Если, напротив, сущес т­ вуют качественно различные типы общества, то никакими силами нельзя будет сопоставить их так, чтобы они разместились подобно однородным от­ резкам геометрической прямой. Таким образом, историческое развитие те­ ряет идеальную и упрощенную гармонию, приписываемую ему; оно распа­ дается, если можно так выразиться, на множество составных частей, которые, будучи отличными друг от друга, никогда не смогут быть объединены в не­ прерывную линию ». И все же, если мы пристальнее взглянем на классифи­ кацию социальных типов Дюркгейма, то увидим, что с ее помощью он был в состоянии устранить доминирование проблематики правогенеза и предрас­ судок о линейной непрерывности развития, но не более, чем он сделал это в своей микросоциологии права. За исключением двух чрезмерно обширных и итоговых главных типов — «сегментарного общества» и «организованного общества» — все остальные выделенные Дюркгеймом типы общества есть всего лишь количественные (повторение сегментов), а не качественные ка­ тегории; они представляют собой, по выражению Дюркгейма, «иерархию ступеней развития». Таким образом, социология права, едва зародившаяся, теряется в поспешных обобщениях устаревшей генетической социологии, существенный недостаток которой Дюркгейм сохраняет в своей типологии: отож дествление «простого» (или элементарного) и «примитивного». Это представление устранено всеми современными социологическими и этногра­ фическими исследованиями, указывающими на огромную сложность перво­ бытного общ ества, слож ность, радикально отличаю щ ую ся от сложности нашего общества. Необходимо добавить, что сам Дюркгейм, недовольный своей первой классификацией социальных типов, которая, как он чувство­ вал, была чересчур количественна и генетична, сделал некоторые существен­ ные поправки в нескольких статьях для журнала «Année Sociologique» (1910. Vol. XI; 1913. T. XII). Здесь он различает: 1) общества, сформированные из тотемных кланов (австралийский тип); 2) общества, дифференцированные на основе частично тотемизированных кланов (североамериканские индей­ цы: здесь дифферентация состоит «в более или менее сложной системе клас­ сов, военных порядков, института жречества, разнообразных социальных институтов»); 3) племенные общества, основанные на мужской линии на­ следования, в которых наблюдается развитие локальных групп (сельские общины) и постоянного центрального правительства (нигерийцы, суданцы, банту и т. п.); 4) национальные общества (среди которых должны различаться несколько типов). Н есм отря на то что эта вторая классиф икация явно

640

Г. Д. Гурвич Избранные труды

демонстрирует качественный аспект выделяемых типов общ ества и их су­ щественную неоднородность, в ней все же сохраняется намек на непрерыв­ ный генезис.

Проблемы самой генетической социологии права (изучение факторов, задающих изменения в праве) привлекли внимание Дюркгейма в двух ас­ пектах: прежде всего, с учетом морфологического и, в особенности, демо­ графического фактора (объем и плотность населения) и, во-вторых, с учетом религиозного фактора, а точнее, влияния верований в Свящ енное (сюда Дюркгейм, помимо религии, включал и магические верования). Для Дюрк­ гейма было очевидно существование двух форм связи между этими двумя факторами: первая — опосредованная, поскольку «материальная плотность» не может быть отделена от «нравственной плотности», которой она пропи­ тана; другая — прямая связь с коллективным сознанием, изменения которо­ го являются первичным фактором преобразований правовых институтов.

К концу научной карьеры Дюркгейма это утверждение привело его к важ­ ному заключению: право, религия, мораль, экономика, эстетика, короче гово­ ря, все основные социальные явления, выступают «ценностными системами, возникающими из коллективных идеалов». Изменение идеального коллектив­ ного сознания составляет основу развития правовых институтов; ведь «обще­ ство не может создавать или воспроизводить себя без одновременного созда­ ния идеала». Путем создания идеала «оно периодически конструирует и переделывает себя» (Дюркгейм Э. 1) Философия и социология. 1924; 2) Эле­ ментарные формы религиозной жизни. 1912).

Свой способ изучения процесса развития права Дюркгейм применял только к простому типу общества, составленному из тотемных кланов. Это ограничение явилось наиболее сильной стороной его генетической социо­ логии права. Последняя возможна, как мы уже не раз повторяли, только в рамках простой однородной социальной структуры,XLIX так как различные факторы преобразования общества неповторимо комбинируются внутри каж­ дого типа общества.

Например, Дюркгейм утверждает, что разделение труда в обществе, а с ним и правовое регулирование, «варьируются прямо пропорционально численно­ сти и плотности общества», так как общества, регулярно становящиеся более плотными и более населенными, являются «также и наиболее высоко разви­ тыми». Однако это утверждение, корректное для типа общ ества, составлен­ ного из тотемных кланов, неприменимо не только к современному, но и к любому иному развитому обществу. Очевидно, что населенность и плотность социальных связей не всегда идут рука об руку (чрезвычайно многонаселен­ ные общ ества могут представлять аморфную массу с весьма слабой плотно­ стью социальных связей, как, например, империя Чингисхана; а чрезвычай­ но развиты е общ ества могут быть очень м алонаселенны ми); миграции, падение рождаемости могут сократить численность населения; правовое ре­ гулирование может перейти в наступление на демографическую ситуацию, или борясь с перенаселением, или пытаясь остановить сокращение числен­ ности населения. Плотность населения в обществе непостоянна, так как за­ висит от уровня технического производства. Взаимопроникновение факторов,

646

Социология права

шшяющих на численность и плотность населения, настолько сложно, а их от­ ношения с правом настолько изменчивы, что при попытке обобщения мы всегда подвергаемся риску перепутать следствия и причины. В этой области мы должны ограничиться анализом конкретных случаев, никогда не забыиая, что исключительная причина социальных, а отсюда и правовых измене­ ний всегда находится целиком в типе общества, в «тотальном социальном явлении», как это хорошо сформулировали М осс во Франции и Кули в Аме­ рике (см. ниже: гл. V).

Влияние на развитие правовых институтов, оказываемое изменениями верований в Священное, Дюркгейм обсуждает только в отношении тотемно­ го клана и племенного общества. Поскольку право по сути своей связано с религиозными запретами, нарушения которых сопровождаются осуждением, социальным порицанием, оно становится более гибким и предоставляет место индивидуальной инициативе, в то время как магические запреты, наруше­ ния которых вызывают лишь технические последствия, начинают конкури­ ровать и ограничивать религиозные табу. Священная, безличная и аноним­ ная сила мана сначала представлена исключительно тотемным принципом — богом клана. Но со временем исключительно религиозная тотемная мана обобщ ается и порождает, с одной стороны, племенную религию , а с другой стороны — магию.

Дифференцирование коллективного и индивидуального права идет па­ раллельно с дифференцированием религии и магии. Религия вдвойне соци­ альна: по своему содержанию (священному), которое является всего лишь проекцией власти общества, и по ритуалу, который всегда коллективен и ко­ торый предполагает существование церкви. Наоборот, магия, которая порож­ дается религией, а позднее и противопоставляется ей, является социальной лишь по содержанию (мана); в своем осуществлении она гораздо более ин­ дивидуалистична и дисперсна. Магия способствует отделению жреца от группы, разрешая манипулировать маной по его индивидуальной воле и в его инди­ видуальных целях. Коллективное право, связанное религией, таким образом, ограничено индивидуальным правом, связанным с магией. Поль Ю велен, последователь Дюркгейма, широко развил эту идею и дошел до определе­ ния магии с точки зрения ее влияния на право, в качестве «изменения инди­ видом направления власти, возникающей из Священного, и использования ее в своих собственных целях» (Huvelin Р. 1) La Magie et le Droit Individual // Annuaire Sociologique. 1906; 2) Les Tablettes Magiques et le Droit Romain. 1900;

см. такж е ниже: гл. IV).

В заключение изложения социологии права Дюркгейма следует заме­ тить, что исследования религиозного и магического факторов преобразования права в архаичном общ естве привели его к введению новой классификации видов права — «коллективного права» и «индивидуального права». Эта клас­ сификация не совпадает в точности с противопоставлением репрессивного права и других типов права (внутригосударственное, договорное, конститу­ ционное), основанных на двух видах солидарности. Одни виды «реститутивного права» (т. е. внутригосударственное и конституционное, процессу­ альное и т. д.) происходят от «коллективного права», а другие (например, договорное право) проистекают из «индивидуального права». Первый вариант

647

Г. Д. Гурвич Избранные труды

классификации, уже обозначенный разграничением в рамках реститутивного права договорного права и права, выходящего за рамки договора, в дальнейшем усложняется введением классификации, основанной на новом критерии.

Мы не можем останавливаться на обсуждении ценных достижений по­ следователей Дюркгейма (Мосс, Фоконне, Бужи, Дави), но примёним резуль­ таты их исследований в гл. IV и V, посвященных обсуждению правовой ти­ пологии комплексных обществ и факторов, влияющих на преобразование правовых систем.

Подведем итог (настолько сжато, насколько это возможно) концепции Дюркгейма в области социологии права. Мы попытались подчеркнуть бо­ гатство и масштаб его замысла, в то же время критикуя сведение правовой микросоциологии и типологии лишь к рассуждениям о правогенезе. Весьма умело подняв проблему отношений между формами социабельности и видами права, Дюркгейм не смог прийти к определенным результатам ввиду трех факторов: его классификация форм социабельности слишком упрощена; та форма взаимосвязи, которую он установил между правом и организованным принуждением, сомнительна; и, наконец, право является символом не всех форм социабельности, а только определенных форм, соответствующих чет­ ким условиям, так как другие формы социабельности могут оказаться бес­ плодными с правовой точки зрения.

Подобие и различие могут быть более общими или более тонкими, они могут утверждать или отрицать тождество, или просто равнозначность яв­ лений; они могут относиться иногда к субъектам в целом, иногда к некото­ рым из их устремлений, иногда к ценностям и объектам, посредством кото­ рых устанавливаются отношения между субъектами. Наконец, невозможно найти такие формы социабельности или солидарности, которые бы одновре­ менно не предполагали наличия определенных свойств и различий. В этом смысле только «органическая солидарность» является реальной, и именно в ней необходимо искать формы социабельности. В конце концов Дюркгейм и сам признал этот факт, хотя так и не пришел ни к какому определенному выводу.

Увязывание права и организованного принуждения исключает из право­ вой действительности один из наиболее важных секторов, который представ­ ляет особый интерес для социологии: спонтанное динамичное право, кото­ рое постоянно изменяется, — источник, дающий жизнь организованному праву, с которым оно постоянно вступает в конфликт. Любая осущ ествляю ­ щая принуждение организация предполагает существование этого спонтан­ ного права, служащего основой для организации, и все виды права, преду­ см атри ваю щ и е сан кц и и , даж е разм ы ты е (воп реки Д ю ркгейм у , сю да включаются также предписание, санкционированное бойкотом или вендет­ той, и т. д.), в конечном счете базируются на несанкционированном праве, которое служит в качестве основы для правовых санкций. И если все виды права гарантированы социально, а реальная действенность права проверя­ ется реакцией неодобрения, то такая социальная гарантия представляет со­ бой нечто полностью отличное от правового принуждения, а именно точные и предопределенные меры против преступников, независимо от того, явля­ ется ли принуждение организованным или диффузным (см.: Введение, § 5).

648

Социология права

Даже по одной этой причине невозможно заставить тип принуждения соот­ ветствовать определенной форме социабельности, так как одна и та же пра­ вовая структура в одних случаях может сопровождаться различными типа­ ми принуждения, а в других нет. Вопрос усложняется далее тем, что различие между репрессией и реституцией перекрывается различием между безус­ ловным принуждением, которого нельзя избежать, и условным принужде­ нием, которого можно избежать, оставив рассматриваемую сферу общества.63 Более того, жесткость принуждения зависит от отношений между организо­ ванной и спонтанной социабельностью , чего Дюркгейм не принял во внима­ ние. Если в первую проникает вторая, принуждение смягчается; если, на­ против, первая отделяется от последней, принуждение становится более суровым. Более того, именно эти отношения между организованной надстрой­ кой и спонтанной инфраструктурой в одних случаях ведут к образованию права сотрудничества, в других случаях — права господства (см. ниже: гл. II). Короче говоря, Дюркгейм ошибался, отождествляя: 1 ) репрессивное право — право, санкционированное безусловным принуждением, и противопостав­ ляемое реститутивному праву право господства и 2) право, санкциониро­ ванное условным ограничением и право сотрудничества. В реальности же там, где Дюркгейм видит сходство, существует множество комбинаций: пра­ во сотрудничества, например, может быть репрессивным и санкционирован­ ным безусловным принуждением, право господства может быть санкциони­ рованным рестутивными санкциями и условным ограничением (например, сегодняшние концерны, тресты и заводы).

Различные формы социабельности символизируются правом только в том случае, если они активны, если они стремятся к достижению общих це­ лей. Различные социальные связи между друзьями, влюбленными, адептами того или иного учения, говорящими на одном языке людьми не порождают ни правового регулирования, ни организации. Следовательно, для установ­ ления видов права через формы социабельности нам необходимо, не пре­ небрегая прочими, найти только такие формы, которые могут быть символи­ зированы правом.

Завершая нашу критику, отметим, что Дюркгейм, который в других ра­ ботах жестко настаивал на роли многочисленных подгрупп в социальной жизни, в своей социологии права обращал мало внимания на фундаментальную проблему юридической типологии отдельных социальных групп: на специ­ фическую природу родоплеменного права, профсоюзного права и права ассо­ циаций, государственного права, церковного права и т. д. И только относи­ тельно архаичного общества он указал на конфликт между мистико-родовой группой клана и локальной группой, высказав точку зрения, которую в даль­ нейшем развили его ученики Дави и Морне (Davy G., Momel J. Des Clans aux Empires. 1923). Внимание Дюркгейма было поглощено юридической типо­ логией комплексных обществ. Так, при рассмотрении развитого общества он не стал анализировать проблему противостояния правопорядков общества

61 См. ниже: гл. III, § 3; Идея социального права. С. 25 и далее. — См. также у МакИвера:

Mclver R. The Modem State. 1926. P. 272 et seq.

649

Г. Д. ТУраич Избранные труды

и государства (на чем так настаивали некоторые его предшественники по социо­ логии права) и упустил из виду проблему правового плюрализма. Данный факт кажется тем более непонятным, что Дюркгейм испытывал явный интерес к новому расцвету профсою зного и корпоративного движения, которое он учитывал в своей этике, посвятив ему специальное учение о профессиональ­ ной морали, вышедшее в свет уже после смерти ученого (в журнале «Revue Métaphysique» за 1930 г.). Данному упущению можно найти несколько объяс­ нений.

Во-первых, преобладание генетической социологии права естественным образом сосредотачивало внимание Дюркгейма на комплексных обществах, а не на субгруппах. Но, в действительности, в рамках субгрупп могут суще­ ствовать противоположные течения: органичная солидарность и право, соот­ ветствующее ей, могут преобладать в локальных группах, а механическая со­ лидарность и соответствующее ей право — в экономически активных группах (XV1I1-X1X вв.). Более того, подобное противоречивое развитие может про­ исходить в группах одного типа.

Среди экономически активных групп в конце XIX — начале XX в. мы наблюдали развитие профсоюзного движения, кооперативов, страховых ком­ паний, что вело к усилению органической сверхсолидарности и уставного права этих организаций, в то время как развитие крупномасштабной индуст­ рии и рост безработицы вызывали одновременное усиление механической солидарности. Дюркгейм желал побыстрее пройти мимо этих различий, с тем чтобы иметь возможность выявить тенденции развития комплексного общества. Но такому обществу невозможно дать определения, не учитывая развития противостоящих друг другу групп, его составляющих.

Во-вторых, мыслитель имел склонность к определенному социальному и правовому монизму: он систематизировал свои субгруппы согласно устой­ чивой иерархии (профессиональные группы обязательно подчиняются госу­ дарству, которое, в свою очередь, обладает приоритетом по отношению к международному сообществу). Подобный взгляд, в значительной степени идущий вразрез с социологическим релятивизмом, связан с дюркгеймовской концепцией единого коллективного сознания, заменяющего множество кон­ фликтующих коллективных сознаний, которые можно наблюдать в жизни общества в целом и даже в рамках отдельно взятой группы. Отсюда проистекает и его интерпретация религии и коллективного права (принципов социального единства) в архаичном обществе как источников магии и индивидуального права, которые лишь замещают их. Из этих же рассуждений применительно к развитым обществам вытекает концепция непрерывного развития государ­ ства и договора, а также неспособность предугадать возможность их общего упадка в пользу иных правовых институтов.

И последняя причина указанных трудностей в социологии права Дю рк­ гейма — это преобладание проблематики правогенеза, концентрация внима­ ния на организованном принуждении и скрытая тенденция к социальному и правовому монизму, что происходит из-за его нерешительности по отноше­ нию к юридическому опыту. Идеалы справедливости рассматриваются авто­ ром иногда как простые проекции и продукты коллективной психики, а иногда как содержание sui generis, познаваемое только с помощью этого сознания

650

Социология права

и сопротивляющееся ему. Он объединяет две концепции, возвышая коллек­ тивное сознание до уровня метафизического духа.64 Дюркгейм отчетливо по­ нимал, что в социологии права необходимо осуществить синтез идеализма и реализма или даже построить «идеал-реалистский» фундамент. Но из-за того, что наш социолог так и не смог отказаться от идеи замены философии права и систематико-нормативного изучения правового поведения социологией пра­ ва, он так и не пришел к желаемому синтезу. В проведенных Дюркгеймом конкретных исследованиях в рамках социологии права его реализм растворил его же идеализм, угрожая возвратом к концепции права как простого эпифе­ номена, субъективного отражения. Этим и вызвано преобладание у автора ге­ нетических исследований. В общесоциологических концепциях мыслителя, напротив, скрытый метафизический «гиперспиритуализм» привел его к юридизации и морализации всей социальной действительности.

§ 2. Дюги, Леви и Ориу.

Три французских основателя социологии права

Леон Дюги, Эммануэль Леви и Морис Ориу пришли к социологии права не от общей социологии, а от юриспруденции. В то время как первые двое могут рассматриваться в качестве учеников Дюркгейма, последний считал себя скорее его противником. Тем не менее именно Ориу продолжил поиски синте­ за идеализма и реализма как основы социологии права. Дюги, напротив, зая­ вил, что его исследования направлены исключительно в «реалистическом и даже натуралистическом» направлении, в то время как Леви склонялся в сто­ рону чрезмерного идеалистического субъективизма. Что же касается их под­ хода к социолого-правовой проблематике, то они сконцентрировали внима­ ние на юридической типологии конкретных социальных групп, дисциплине, которую Дюркгейм в некоторой степени игнорировал. Далее они дополнили этот подход изучением преобразования существующей правовой системы и применили свой дифференциальный и генетический метод к правовому типу современного комплексного общества. Рассматриваемые нами мыслители на­ стаивали на роли непосредственного и динамичного права как основы соци­ альной действительности права. Всем троим не доставало исследований про­ блем микросоциологии права, а также дифференциации трех фундаментальных аспектов правовой социологии. В этом, с методологической точки зрения, они отставали от Дюркгейма, хотя опередили его, осознав сложность современ­ ных реалий живого права.

А. Леон Дюги занимался не столько изучением социологии права как таковой, сколько ее применением в юриспруденции, техническим искусст­ вом систематизации фактически действующего права, особенно права кон­ ституционного (Duguit L. Traité de Droit Constititionnel. 1 éd. 1908; 2 éd. 1920— 1927). В то же время он постоянно говорил о «социологической теории права», что могло только повредить социологии права, которая ставит перед собой

м См. мою критику в «Социологических очерках» (1938). — Аналогия с концепциями Кули была проведена во Введении, § 3.

651

Г. Д. Гурвич Избранные mpyihi

совершенно отличную от философии права цель и ни в коей мере не можа претендовать на ее замещение. Чтобы определить вклад Дюги в развитие нашей дисциплины , нам необходимо отказаться от изучения той части е т работы, которая относится к новой догматике права. Среди работ Дюги, на прямую касающихся проблем социологии права, работа «L’Etat» (1901-1903) посвящена в основном общим вопросам. Его работы (Duguit L. 1) Le Droil Social, le D roit Individuel et les Trasnform ations de l’E tat.65 1911; 2) Les Transformations générales du Droit Privé depuis le Code de Napoléon. 1912; 3) Les Transform ations du Droit Public. 1921; 4) Souverainété et Liberté. 1922) каса­ ются в основном правовой типологии современного общ ества и закономер­ ностей его развития.

Подобно Дюркгейму, Дюги отождествляет все право с фактической соли­ дарностью, а именно с социабельностью. Но вместо того, чтобы провести раз­ граничение различных типов права через классификацию форм солидарно­ сти, Дюги, обнаружив, что в цивилизованном обществе (которое одно только его и интересовало) может существовать лишь органическая солидарность, концентрирует все свое внимание на отношениях между правом, рожденным этой солидарностью (которое он называет «объективным правом»), и государст­ вом. Отождествляя солидарность и существующие коллективные группы (мик­ росоциология и макросоциология) и противопоставляя государству нацию и международное сообщество как воплощения солидарности, Дюги использует связь между правом и социабельностью для освобождения позитивного права от опеки государства. Рассматривать право как функцию солидарности озна­ чает для него противопоставить неэтатизированное общество и его правопо­ рядок (объективное право) государству, выражающему не солидарность, а от­ ношения грубой силы между властвующими и подвластными. Так, с одной стороны, проблемы микросоциологии права отождествляются с проблемами, касающимися правовой типологии групп, а с другой стороны, государство ис­ ключается из числа существующих групп и рассматривается как фикция, маски­ рующая отношения механических сил.

«Объективное право», порожденное солидарностью , которая управляет исключительно противостоящей государству социальной средой, не зависит от проявления чьей-либо воли; оно предшествует изъявлению воли, так как единственное, что может сделать воля, — это признать государство и осущест­ влять правовое воздействие, встав на службу «объективному праву». Более того, так как все организации (обладающие организованной формой надстрой­ ки), подобные государству, отражают только отношения силы, то они нахо­ дятся вне правовой жизни. Они не способны породить право, и в их рамках не сущ ествует правоотнош ений. О бладаю щ ие организованной формой надстройки представляют собой лишь скопления индивидуумов, «в которых воля более сильных индивидуумов навязывается более слабым». Из этого следует, «что не сущ ествует никаких отношений между предполагаемой корпорацией и ее предполагаемым органом. Идея представительства яв ­ ляется ошибочной, так как основана на ошибочной идее — идее правовой структуры организации». Если, однако, все организации и все действия их

65 См. также английский перевод: Duguit L. Law and the Modem State. New York, 1919.

652