3. Упущенная выгода
Упущенная выгода является важнейшим видом убытков. Причем в коммерческом обороте упущенная выгода или неполученная прибыль занимает центральное место. Это связано с тем, что субъекты торгового оборота заключают сделки между собой исключительно с целью извлечения прибыли. И когда один из контрагентов нарушает обязательство, он в первую очередь лишает потерпевшую сторону прибыли, а уж затем вынуждает ее произвести дополнительные расходы, связанные с попыткой извлечения прибыли. Важно учитывать, что убытки в виде упущенной выгоды образуются только в случае уменьшения объема производства, реализации и/или доходов от реализации товаров; в противном случае можно говорить лишь о реальном ущербе.
Следует еще раз подчеркнуть, что упущенная выгода отражает тот факт, что наличное имущество кредитора не увеличилось, хотя могло бы увеличиться. В связи с этим хотелось бы не согласиться с достаточно распространенным мнением, что упущенная выгода является будущими убытками, характеризующими деформацию имущественных интересов в будущем в отличие от реального ущерба (См.: Васькин В.В. Возмещение реального ущерба и упущенной выгоды // Хозяйство и право. 1994. N 3. С. 117.). Дело в том, что упущенная выгода, так же как и реальный ущерб, возникает непосредственно в результате нарушения договора, и совершенно не имеет значения, когда по времени были понесены данные виды убытков. Ведь упущенная выгода может возникнуть сразу после нарушения договора, и, наоборот, реальный ущерб может быть понесен через некоторое время после такого нарушения.
В соответствии с п.2 ст.15 ГК упущенная выгода определяется как "неполученные доходы, которое лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено". Такая формулировка вызывает некоторые замечания. Во-первых, отсутствует разграничение понятий неполученной прибыли и неполученных доходов. Причем смешение этих понятий наблюдается также и в арбитражной практике. Между тем в отличие от дохода прибыль представляет собой разницу между доходом и произведенными необходимыми расходами, включаемыми обычно в себестоимость продукции. Поэтому одно дело - возместить неполученную прибыль, и совсем другое - неполученный доход, включающий не только прибыль но и сбереженные или непонесенные расходы, а также иные затраты, включаемые в себестоимость продукции. В последнем случае потерпевшая сторона неосновательно обогащается за счет нарушения договора, что недопустимо. И хотя в постановлении N 6/8 говорится об исключении из неполученных доходов суммы не понесенных кредитором производственных, транспортно-заготовительных, торговых и иных затрат, то есть фактически о неполученной прибыли, тем не менее закон дает установку на возмещение неполученных доходов.
Во-вторых, обращает на себя внимание критерий обычных условий оборота: он носит безусловно оценочный характер и должен определяться в каждом случае исходя из конкретных обстоятельств. В определенных случаях данный критерий может существенно ограничивать размер возмещаемых убытков. Не случайно ряд правоведов высказывают негативное отношение к нему. В частности, В.В. Васькин и А. Брызгалин считают обычные условия оборота "заданным законом потолком" как самого оборота, так и прибыли (См.: Васькин В.В. Указ. соч. С. 117; Брызгалин А. Принципиальные вопросы возмещения убытков в виде упущенной выгоды // Хозяйство и право. 1994. N 5. C. 45.). Н.С. Малеин считает, что при расчете упущенной выгоды нужно исходить не из общих средних критериев превращения коммерческой возможности в реальность (прибыль), а из конкретных обстоятельств дела (См.: Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1998. C. 93.). Действительно, в законе появляется фигура некоего среднего предпринимателя, который совершенно не стремится к улучшению своих хозяйственных показателей. При этом совершенно выпадает из внимания необходимость поощрения преуспевающих предпринимателей, создания стимулов для достижения лучших результатов. Складывается ситуация, когда субъекты торгового оборота, вполне обоснованно претендующие на получение прибыли выше средней, да к тому же и неоднократно получавшие такую прибыль, несут существенные невозмещаемые затраты в случае нарушения договора. Это, безусловно, нарушает принцип полного возмещения убытков.
На наш взгляд, для определения упущенной выгоды должен использоваться другой основополагающий критерий, сформулированный в п.4 ст.393 ГК РФ, - это те меры, которые предпринял кредитор для получения соответствующей выгоды и сделанные с этой целью приготовления. Суд в силу закона должен учитывать эти меры и приготовления для определения упущенной выгоды, поскольку они являются показателем возможности реального получения доходов. В качестве примера можно привести дело, указанное в постановлении Президиума ВАС от 21 ноября 1995 г. N 5235/95, при рассмотрении которого истцу было отказано в удовлетворении требований, содержащихся в исковом заявлении, так как он не представил документы, свидетельствующие о принятых необходимых мерах и сделанных приготовлениях для извлечения прибыли (См.: Вестник ВАС РФ. 1996. N 3. C. 54.).
В связи с указанным критерием можно выделить две теоретические и одновременно практические проблемы. Первая возникает по поводу содержательной характеристики мер и приготовлений к извлечению выгоды (прибыли). Доказательства реально осуществленных мер и приготовлений призваны обосновать факт наличия реальной возможности произвести и реализовать товары. И здесь, с одной стороны, можно указывать на существование производственных мощностей, организационных предпосылок успешной коммерческой деятельности, на наличие трудовых ресурсов, сырьевых запасов или возможности получения сырья (См.: Как возместить убытки. / Под ред. Л.М. Шора. И., 1991. Вып. 6. C. 53.). Все это с экономической точки зрения указывает на то, что нарушение договора и уменьшение объемов производства и реализации продукции у кредитора не случайно совпавшие события. Однако, с другой стороны (и эту позицию занимает арбитражная практика), обычно определяются возможности действительной реализации продукции через наличие или отсутствие у потерпевшей стороны договорных или преддоговорных взаимоотношений с контрагентами. Это на сегодняшний день доминирующая тенденция, и она ставит потерпевшую сторону перед необходимостью документально подтверждать предпринятые меры и сделанные приготовления для извлечения прибыли. К числу требуемых документов можно отнести договоры с заказчиками и потребителями, предварительные договоры, гарантийные письма с предложением заключить договор, положительные ответы контрагентов на предложение потерпевшей стороны заключить договор, протоколы о намерениях.
Такой формальный подход судов к определению упущенной выгоды ряд правоведов считают не всегда обоснованным (См.: Латынцев А. Расчет убытков в коммерческой деятельности// ЭЖ-юрист. 1997. N 2; Брызгалин А. Указ. соч. C. 46-47; Гончарова Н. Как взыскать убытки в виде упущенной выгоды// Хозяйство и право. 1995. N 9. C. 98-99.). Ими предложено использовать более экономически предпочтительный вариант расчета упущенной прибыли через норму прибыли на вложенный капитал (подробнее об этом будет сказано позже).
Второй проблемой является разграничение мер и приготовлений для извлечения прибыли и разумных мер к уменьшению убытков. Главным отличием, исходя из норм ГК РФ, является то, что меры и приготовления осуществляются в рамках нормальной производственной и коммерческой деятельности до нарушения договора, до причинения убытков. Разумные меры, предпринимаемые для уменьшения убытков, являются действиями в нестандартной хозяйственной ситуации, когда приходится искать оптимальный выход из неблагоприятной ситуации, возникшей в результате нарушения договора. Отличие здесь очевидно, однако арбитражные суды допускают смешение понятий и иногда называют разумные меры к уменьшению убытков мерами и приготовлениями для извлечения прибыли. В подтверждение можно привести постановление Президиума ВАС от 23 апреля 1996 г. N 508/96.
Здесь истцом (продавцом) был заявлен иск о возмещении упущенной выгоды, возникшей в результате одностороннего отказа ответчика (продавца) от выполнения обязательств по договору купли-продажи импортных цитрусовых. В обоснование своих требований истец указал, что в результате нарушения обязательств неисправным должником вынужден был искать другого покупателя и заключил договор на продажу этих же цитрусовых, но по более низким ценам. Президиум пришел к выводу об обоснованности решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска, в том числе и по причине недоказанности истцом принятия мер к продаже товара по ценам, предусмотренным первоначальным договором (мер к уменьшению убытков). При этом была сделана ссылка на п.4 ст.393 ГК РФ, т. е. на меры и приготовления для извлечения прибыли (См.: Вестник ВАС РФ. 1996. N 8. C. 39.).
Третий критерий определения размера упущенной выгоды в соответствии с п.2 ст.15 ГК заключается в том, что если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то возмещаемая потерпевшему контрагенту упущенная выгода не может быть меньше доходов, полученных тем, кто нарушил чужое право. Это положение составляет новеллу ГК. В этом аспекте возмещения упущенной выгоды практика еще не наработана. Однако можно предположить, что данный критерий облегчает доказывание размера упущенной выгоды и является своеобразной гарантией справедливой компенсации. В случае если неисправный контрагент в полной мере извлек доходы из нарушения обязательства, кредитору достаточно доказать существование этих доходов, а размер упущенной выгоды можно не доказывать.