Sukhanov_SRAVNITEL_NOE_ISSLEDOVANIE_VLADENIYa_I_SOBSTVENNOSTI
.docxСРАВНИТЕЛЬНОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ ВЛАДЕНИЯ И СОБСТВЕННОСТИ
В АНГЛИЙСКОМ И В ГЕРМАНСКОМ ПРАВЕ
Е.А. СУХАНОВ
Суханов Е.А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
Настоящий номер журнала включает рецензию проф. Е.А. Суханова на германскую монографию, посвященную сравнительно-правовому исследованию защиты владения и права собственности. Автор рецензируемой монографии Кристина Квитманн рассматривает генезис и структурные особенности английской и германской систем прав, закрепляющих принадлежность имущества, и приходит к выводу о том, что каждая из них обладает фундаментальным своеобразием. Автор рецензии подчеркивает, что особенности английских правовых конструкций estate и interest, possession, property, trust и др. опираются на английские историко-культурные реалии и потому не могут восприниматься как эталон экономической или правовой эффективности.
Ключевые слова: владение, право собственности, английское право, германское право, общее право, недвижимость, траст, фидуциарная собственность.
This volume of the Journal contains the review of the German monograph, devoted to comparative analysis of legal means to protect possession and ownership title under English and German law (Quitmann K. Eigentums- und Besitzschutz im deutschen und englischen Recht. Rechtsvergleichende Analyse des Spannungsverhdltnisses zwischen Eigentum und Besitz. Berlin, 2011). The author of the review, prof. Evgeny Sukhanov, describes the basic ideas of the pointed monograph and emphasizes that English law of property difers from the German dogmatic tradition in its fundamental elements. Therefore, many of property law concepts, originated in English legal system, cannot be transplanted into continental legal orders, historically based on system of civilian dogmatics.
Key words: law of ownership, possession, Eigentum, Besitz, English law, Common law, German law, personal property law, real property law, estate, interest, future interest, trust, Treuhand.
В ходе серьезных изменений российского гражданского права, закрепленных в проекте новой редакции Гражданского кодекса РФ, наиболее кардинальному обновлению подверглись нормы вещного права, содержащиеся в разд. II ГК РФ. Это в особенности относится к введению института владения и владельческой защиты, а также к новой системе ограниченных вещных прав, включающей возрождаемое право застройки. При обсуждении указанных новелл как в профессиональных юридических кругах, так и в предпринимательском сообществе и в ряде российских ведомств, представители которых наиболее активно участвовали в дискуссии, возникло немало вопросов относительно целесообразности названных нововведений. Среди них звучали прямые и завуалированные сомнения в необходимости "рецепции" в российский правопорядок "германской системы" вещного права и даже отдельные сожаления относительно невозможности заимствования гораздо более "простых" и "удобных" институтов английского (англо-американского, или англосаксонского) права, которое якобы столь "удачно", хотя и весьма ограниченно использовано при модернизации договорного права (например, в виде нового института "ответственности за заверения" - indemnity и тому подобных правил).
В связи с этим неизбежен интерес к зарубежным аналогам гражданско-правового регулирования вещных отношений, в том числе к остающемуся у нас по существу малоизвестным (несмотря на многообразные широковещательные ссылки) английскому праву (т.е. к праву собственно Англии и Уэльса) <1>, исторически ставшему основой для всех правопорядков англо-американского типа, основанных на "общем праве" (common law) в широком смысле этого слова. Для развивающегося российского гражданского права особое значение приобретает сравнительно-правовое изучение правопорядков английского (англо-американского) и европейского континентального типа, поскольку в отечественной литературе они традиционно исследуются по отдельности, т.е. изолированно (в зависимости от языковой подготовки автора), и затем обычно сравниваются с российским правом, а не друг с другом <2>.
--------------------------------
<1> Фактически же речь идет о еще более узком явлении - "судебном" (прецедентном) праве, создававшемся в Средние века небольшой группой судей высших судов, расположенных в лондонском Вестминстере, поскольку именно их решениями были и остаются связанными все другие (нижестоящие) суды (решения которых уже не имеют обязательной силы). И в настоящее время это по-прежнему относится только к трем высшим английским (лондонским) судам: Верховному суду (Supreme Court, функции которого до октября 2009 г. выполнял Апелляционный комитет палаты лордов - Appellate Committee of the House of Lords), принимающему малочисленные решения по гражданским делам, а также - и главным образом - к Апелляционному суду (Court of Appeal) и к Высокому суду справедливости (High Court of Justice). Последний со времени реформы 1873 - 1875 гг. применяет и творит как "общее право" (common law), так и "право справедливости" (law of equity), имея в своем составе как Королевскую коллегию (Queen's Bench Division), так и Канцлерскую коллегию (Chancery Division) (а практикующие юристы еще недавно разделялись на common lawyers и chancery lawyers). Именно решения Королевской и Канцлерской коллегий Высокого суда справедливости, а также решения Апелляционного суда сейчас в основном и составляют английское "прецедентное право" (case law) по гражданским спорам. Кроме них, английскими юристами наравне с решениями Верховного суда традиционно рассматриваются обладающие необязательной силой (binding authority), а особой "убедительностью" (persuasive authority) решения Судебного комитета Тайного совета (Judicial Committee of the Privy Council), который состоит в основном из судей Верховного суда и, формально не являясь судом, в настоящее время фактически составляет последнюю инстанцию по делам, рассмотренным судами стран Карибского региона, входящих в британское Содружество, или территорий этого региона, подконтрольных Великобритании (Triebel V., Illmer M., Ringe W.-G., Vogenauer S., Ziegler K. Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht. 3. Aufl. Frankfurt am Main, 2012. S. 10 - 14).
<2> Исключение составляют работы классиков отечественного вещного права - от К.П. Победоносцева до А.В. Венедиктова, свободно сравнивавших и анализировавших институты различных правопорядков, хотя содержащаяся в них информация (но не аналитические выводы!), к сожалению, во многом устарела.
С этой точки зрения привлекает внимание недавно опубликованная в виде монографии диссертационная работа Кристины Квитманн "Защита собственности и владения в германском и английском праве: Сравнительно-правовой анализ напряженной взаимосвязи между собственностью и владением" <1>. В период подготовки и защиты этой работы автор являлся научным сотрудником отделения права и экономики Университета им. Иоганна Гутенберга в Майнце (Германия), на кафедре, возглавляемой проф. Петером Грешлером - научным руководителем и консультантом этого исследования. Как следует из названия и содержания, работа посвящена сравнительно-правовому анализу важнейших проблем соотношения собственности и владения в германском и английском праве. Таким образом, изучивший ее читатель получает возможность одновременного, "параллельного" ознакомления с оформлением основных институтов вещного права в двух наиболее высокоразвитых и вместе с тем "противоположных" европейских правопорядках: германском вещном праве, сформированном в основном на базе научно продуманной пандектной системы, и в исторически сложившемся на базе феодальных традиций английском праве, которое в этой области, строго говоря, даже невозможно назвать "вещным" в обычном понимании этого слова, ибо оно ни в коей мере не оформляет хозяйственное или иное "господство" лица над принадлежащей ему вещью.
--------------------------------
<1> Quitmann K. Eigentums- und Besitzschutz im deutschen und englischen Recht. Rechtsvergleichende Analyse des Spannungsverhdltnisses zwischen Eigentum und Besitz. Berlin, 2011 (книга вышла в серии "Труды по международному праву", т. 188 (Schriften zum Internationalen Recht, Bd 188) в издательстве Duncker & Humblot).
Поскольку работа К. Квитманн рассчитана на юристов с континентальным европейским правопониманием, автор уже в вводном параграфе, посвященном общей постановке проблемы, подчеркивает, что "современное английское вещное право можно понять, только исходя из его исторической основы, причем в первую очередь следует отметить формирование земельного права посредством феодальной системы" и "обусловленные феодальной системой различия в правовом режиме земельных участков и движимых вещей" (с. 21). Эти принципиальные различия отразились даже на том, что огромному количеству литературных источников, освещающих права на недвижимость, в особенности переход прав на земельные участки, противостоит весьма незначительное количество работ в области прав на движимые вещи. Данное обстоятельство позволяет многим английским авторам говорить о "концептуальной незавершенности" (conceptually underdeveloped) английского "права движимостей" (Personal Property Law) в сравнении с "правом недвижимости" (Real Property Law, или, что то же самое, с "земельным правом" - Land Law). Очевидно, что усиленное внимание к правовому режиму "недвижимости" (земельных участков) коренится в подходах феодального права, как известно, регламентировавшего в основном правовой режим землевладения и почти не уделявшего внимания правовому режиму "движимого имущества".
Характеризуя германское вещное право, К. Квитманн отмечает, что содержание посвященной ему третьей книги Германского гражданского уложения (далее - BGB) в основном также сводится к регламентации прав на земельные участки, тогда как общие нормы о движимых вещах не могут считаться "полноценными"; более того, в BGB фактически отсутствует общая часть вещного права, что уже было отмечено в германской литературе. Даже нормы BGB о приобретении и прекращении права собственности на вещи относятся либо только к земельным участкам, либо только к движимым вещам. Общими для них являются лишь предусмотренные законом требования о защите права собственности - виндикационный и негаторный иски. В связи с этим систематизированная регламентация вещного права в германском BGB, по ее мнению, "никоим образом не является результатом строгой логики" (с. 22).
Попутно можно заметить, что в отличие от этой ситуации содержащееся в действующем российском Гражданском кодексе регулирование права собственности не только носит принципиально общий характер для недвижимых и движимых вещей, но даже содержит явный "перекос" в сторону правового режима движимости. Данный подход легко объясним многолетним отсутствием в отечественном праве частной собственности на землю, приведшим к отказу от самого деления вещей (или "имуществ") на движимые и недвижимые, полному забвению категории вещных прав и, более того, к появлению в качестве объекта прав "земель" (или даже "земли"), а не земельных участков. Вряд ли, однако, это положение можно относить к сознательным достижениям нашего законодательства - скорее оно стало следствием неосознанного сохранения некоторых традиций и стереотипов прежнего правопорядка, которые в новых экономико-правовых условиях обернулись рядом практических трудностей, а не преимуществ (например, при попытках использования понятия "добросовестный владелец" для случаев виндикации недвижимых вещей, явно не соответствующих классическим представлениям о значении публичной регистрации вещных прав).
Однако основная идея книги заключается не в сопоставлении положений вещного права Германии и Англии, а в попытке автора рассмотреть эти положения с точки зрения их тесной взаимосвязи с фундаментальной категорией "владение", без которой не смог обойтись ни тот, ни другой правопорядок. Об этом говорит и структура работы, четко разделенной на три основные части: 1) "Собственность и вещные права в соотношении с владением"; 2) "Владение"; 3) "Защита владения и права владельца" (завершающая, четвертая часть работы представляет собой расширенное изложение общих выводов автора, ранее в краткой форме изложенных в конце каждой из трех основных частей). Каждая из трех перечисленных частей, в свою очередь, также подразделяется на три параграфа, освещающих рассматриваемую проблематику соответственно в германском праве, в английском праве и в виде общих выводов, в том числе сравнительно-правового характера.
К. Квитманн указывает, что как в германском, так и в английском праве господствующим является взгляд на собственность как на право и на владение как на факт (хотя в доктринах обоих этих правопорядков высказываются и взгляды на владение как на некое "право"), причем обе эти категории находятся в тесной взаимосвязи прежде всего потому, что владение и владельческая защита в значительной мере существуют для собственности и большинство функций владения обусловлено существованием собственности. Так, владельческая защита (если она направлена не против собственника) одновременно является и защитой права собственности, которое в этом случае "стоит за владением", в связи с чем еще Р. фон Иеринг охарактеризовал владение как "фактическую сторону собственности" (Tatsachlichkeit des Eigentums), с помощью которой собственник может заранее защитить свое право "уже против первых попыток нападения".
В английском праве "владение" (possession) в отсутствие государственной регистрации прав на земельные участки (введенной лишь в 2002 г. и только для двух основных "титулов") выполняет функцию "публичности" и является "центральной предпосылкой" для "вещных исков", среди которых принципиально отсутствует виндикация (с. 187). Дело в том, что английское право основывается на установленном норманнскими завоевателями в середине XIII в. положении о том, что любая земля (Real Property) находится в собственности короны как суверена, а ее подданные могут приобретать лишь "ленные" ("вещные") права, "подчиненные" ("производные от") собственности, но не могут стать собственниками земли в смысле получения широкого права "господства" над земельным участком <1>. В результате этого английское Land Law до сих пор закрепляет за частными землевладельцами только либо достаточно широкие, но значительно ограниченные по содержанию в сравнении с правом собственности "титулы по общему праву" (estate in law, или legal estate), либо еще более узкие аналоги континентальных ограниченных вещных прав в виде "титулов по праву справедливости" (equitable estate). Поскольку право собственности на недвижимые вещи (земельные участки) в смысле "права господства над вещью" принадлежит только короне (All land belongs to the crown), все перечисленные "титулы" в соответствии с принципом relativity of title имеют ограниченный характер: они "представляют собой изъятия из полной собственности короны и производны из нее" (с. 58). В этом смысле английские "титулы на недвижимость" (estate) вполне сопоставимы с континентальной категорией "ограниченных вещных прав".
--------------------------------
<1> Кроме того, ранее только в отношении Real Property допускались иски об истребовании вещи в натуре (real), тогда как в отношении движимых вещей (Personal Property) допускались лишь требования о компенсации убытков. Common Law Procedure Act 1854 г. разрешил по усмотрению судьи подавать иск о выдаче движимой вещи (personalty) в натуре, но в качестве альтернативного требования.
Реформа английского вещного права (Real Property Law), осуществленная в 1925 г. путем принятия "пакета" новых законов, сохранила лежащие в его основе феодальные принципы и даже терминологию, в частности само различие Real Property и Personal Property (изначально проистекавшее из особого порядка наследования земельных участков, устраненного лишь названной реформой - Administration of Estates Act 1925 г.). Она преследовала главным образом цель устранения некоторых наиболее одиозных институтов феодального права, таких, как escheat, закреплявший на земельный участок права вассала, а не только его "ленных" владельцев, и переход наследства, наследники которого неизвестны, в качестве bona vacantia к короне в порядке royal prerogative (с. 70).
Однако принципиальное различие с континентальным (германским) подходом состоит в том, что "английское право не знает требований, которые защищают вещное право как таковое, а признает только требования по защите владения (possession) или непосредственного права на владение (immediate right to possession)", причем суд решает, какая из спорящих сторон имеет "относительно лучшее право на владение вещью", а не выясняет, какое лицо имеет "абсолютное право на вещь" (с. 58 - 59) <1>. Более того, даже в области Personal Property Law, где есть понятие абсолютного права собственности, английское право не признает возможности предъявления иска о признании права собственности, а допускает только иски о защите владения вещью или права на владение; поэтому в случае судебного спора относительно движимой вещи также лишь определяется, какая из сторон имеет "лучшее правомочие на владение".
--------------------------------
<1> В подтверждение К. Квитманн цитирует английский источник: "...the English law of ownership and possession unlike that of Roman Law, is not a system of identifying absolute entitlement, but of priority of entitlement" (Bridge M.G. Personal Property Law. 3rd ed. London, 2002. P. 28 - 29) ("...английское право собственности и владения не соответствует аналогичным понятиям римского права: оно является системой установления не абсолютного, а приоритетного управомочия").
Исключительная собственность английской короны на землю (недвижимость) породила не только "учение о титулах" (doctrine of estates), согласно которому правомочия частных лиц в отношении земельного участка могут состоять лишь в более или менее ограниченных, "относительных титулах" (relativity of title), но и создала практическую возможность одновременного наличия нескольких однородных правомочий ("титулов") разных лиц на один и тот же земельный участок. Иначе говоря, возникает ситуация, в которой каждый из этих лиц может считаться обладателем (owner) земельного участка, в том числе относительно друг друга, - разумеется, каждый в отношении своего "титула" (с. 60 - 61). Очевидно, что при этом не происходит никакого "расщепления", или "разделения", собственности или правомочий собственника (как до сих пор полагают отдельные отечественные исследователи): право собственности на землю целиком принадлежит короне, а частные лица (ее подданные) получают лишь ограниченные возможности (правомочия, или "титулы") владения земельными участками. В этом (и только в этом) смысле английские estates напоминают континентальные (германские) ограниченные вещные права.
При этом К. Квитманн обращает внимание на то, что термин ownership (обычно переводимый у нас как "собственность") в соответствии со сложившимся в английском праве пониманием даже применительно к движимым вещам рассматривается как статус "наилучшего", или "наибольшего", права на владение вещью (better right to possession), правомочия которого владелец осуществляет в собственных интересах, а не в интересах бенефициара (с. 63). Спорным в английской доктрине остается вопрос о том, является ли ownership единым правом (single right) или "связкой прав" (bundle of rights), допускающей "расщепление" на отдельные правомочия или "пучки прав". Господствующим в настоящее время является мнение о том, что ownership представляет собой максимально возможное право (или "связку прав"), которое может существовать в отношении имущества (property), но не "абсолютное господство над вещью", как принято понимать право собственности в германской (континентальной) правовой доктрине. При этом ownership во всяком случае включает в себя право владения (right to possess), право пользования (right to use and enjoy the thing owned), право потребления, разрушения и отчуждения (right to consume, destroy or alienate the thing) и не имеет каких-либо временных границ (с. 65).
К этому следует добавить, что английское право, по справедливому замечанию автора (с. 61), до сих пор не содержит четкой, устоявшейся терминологии: наряду со средневековыми понятиями owner (с 1340 г.) и ownership (с 1583 г.) не менее употребительным стало и понятие holder (буквально "держатель" земельного участка, т.е. субъект "ленного права", владеющий им для своего "лендлорда"), причем в отношении земельных участков вместо термина estate часто используется другое выражение - "титул на землю" (title to land). Даже в отношении принадлежности движимых вещей вместо понятия ownership нередко используется категория property of the goods. В результате этого термины ownership, property, title, estate в зависимости от контекста могут использоваться и как различные по значению, и как синонимы.
Подтверждением архаичности английской системы "вещных прав" на недвижимость может служить и сложившаяся в свою очередь в ней "система ограниченных вещных прав", состоящая из различных "титулов" по "общему праву" и по "праву справедливости". Исторически в Англии существовало четыре различных "титула" на земельный участок: 1) fee simple estate - наиболее широкое и наследуемое право владения земельным участком; 2) fee tail estate - право владения, переходящее только к наследникам по прямой линии; 3) life estate, действовавшее только на период жизни владельца (что не исключало его перехода после смерти управомоченного к другому лицу, получавшему таким образом возможность приобретения права в будущем - future interest); 4) estate pur autre vie, действовавшее на период жизни не владельца участка, а другого определенного лица (здесь уже владелец получал возможность в будущем приобрести "полный титул", т.е. имел reversionary interest как разновидность future interest). В соответствии с Законом об имуществе 1925 г. (Law of Property Act 1925) теперь признаются лишь два земельных "титула по общему праву": 1) "свободное владение" (freehold estate, ранее именовавшееся fee simpleestate absolute in possession) с максимально возможным в этих условиях широким содержанием, и 2) "арендное владение" (leasehold estate, именуемое также term of years absolute), представляющее собой аналог наследуемой аренды (в основе которой лежит известная конструкция римского эмфитевзиса) <1>.
--------------------------------
<1> Вместе с тем автор отмечает, что "арендное владение", в отличие от freehold estate, изначально находилось вне феодальной "пирамиды ленных прав" и потому не имело каких-либо дополнительных обременений; оно свободно переходило по завещанию и впоследствии стало использоваться вместо freehold estate - для предоставления земельного участка в аренду на срок, превышающий срок жизни пользователя. В связи с этим и сейчас leasehold estate, не будучи interest in possession, может предоставлять возможность владения земельным участком только на будущее время, что делает возможным его использование в качестве средства обеспечения кредита или инвестиций, не связанных с фактическим использованием участка его "арендатором" (с. 76 - 77).
Все остальные исторически возникавшие земельные estates и более "слабые" вещные правомочия в виде interest с 1925 г. автоматически стали "титулами по праву справедливости" и в настоящее время обычно сохраняются в форме различных "трастов". Среди них выделяются absolute equitable titles, которые по содержанию могут примерно соответствовать "титулам по общему праву" (legal estate), но не укладываются ни в одну из двух закрепляющих их законодательных моделей, и иные "титулы", в том числе возникшие по особым основаниям, например collective equitable title, принадлежащий нескольким бенефициарам относительно одной недвижимой вещи, или "траст в пользу малолетнего", поскольку последний по закону не может быть владельцем (owner) земельного участка.
При этом субъект одного из двух названных "титулов по общему праву" (legal estate) может стать еще и добросовестным приобретателем "титула по праву справедливости", если при приобретении земельного участка он не знал о существовании equitable estate: фактически он получает "титул по общему праву", не обремененный "титулом по праву справедливости" (с. 75). Столь слабая защита такого рода "титулов" объясняется тем, что обязательная государственная регистрация прав ("титулов") на земельные участки, имеющая правоустанавливающий (конститутивный) характер, была введена в Англии совсем недавно - только в 2002 г. (Land Registration Act 2002) и касается лишь регистрации перехода "титула свободного владения" (freehold estate) и "титула арендного владения" (leasehold estate) на срок свыше семи лет, тогда как "титулы по праву справедливости" регистрации вообще не подлежат.
Трудно представить, каким образом эта архаичная, по сути полуфеодальная система правового регулирования, тем не менее ставшая незыблемой основой еще и американского Property Law <1>, может быть логически объяснена постулатами современной "теории сокращения издержек", разработанной на базе столь популярной среди многих отечественных экономистов и даже юристов американской доктрины Law and Economics, предлагающей "рациональное" истолкование любых правовых явлений, в особенности отношений собственности. Неслучайно в качестве эпиграфа рассматриваемой работы ее автор избрал слова из книги американского юриста конца XIX в. Оливера Холмса: "...жизнь права не имеет логики: она имеет опыт" <2>.
--------------------------------
<1> Которое в настоящее время закрепляет в этой области едва ли не еще более сложную "систему" "владельческих титулов" (estates in possession) не только по "общему праву" (in law), но и по "праву справедливости" (in equity), а также различные виды future interests и разнообразные комбинации всех этих "титулов" (об этом см., например: Reimann M. Einfuhrung in das US-amerikanische Privatrecht. 2. Aufl. Munchen, 2004. S. 138 - 145).
<2> "...the life of the law has not been logic: it has been experience" (Holmes O.W. The Common Law. Boston, 1881. P. 1).
Не менее сложно обнаружить в развитии английского "вещного права" и какие-либо глубинные, объективные тенденции сближения его содержания с аналогичными институтами континентальных европейских правопорядков (по крайней мере в рамках известной унификации законодательства Евросоюза). С этой точки зрения любопытно сопоставить английский институт "арендного владения" (leasehold estate) и германское "наследственное право застройки" (Erbbaurecht), широко использовавшиеся почти в одно и то же время (конец XIX в. - в Англии и начало XX в. - в Германии) для примерно одинаковых целей.
В Англии XIX в. минимальная, иногда символическая арендная плата при длительном найме земельного участка (long rent - low lease) использовалась для развития жилищного строительства. При аренде на срок в 99 лет плата за пользование участком обычно была номинальной, однако на арендаторе лежали обязанности по постройке здания и поддержанию его в надлежащем состоянии. Арендатор использовал свой капитал для строительства, в дальнейшем компенсируя свои инвестиции сдачей внаем (по рыночным ставкам) находящихся в возведенном доме помещений, а владелец земельного участка, по сути отказывавшийся на длительное время от его фактического использования, по окончании аренды приобретал собственность на здание по "общему праву" (с. 78 - 79).
Германское "наследственное право застройки", имея в качестве исторического предшественника римский суперфиций, представляет собой обременяющее (чужой) земельный участок отчуждаемое и наследуемое право возведения на нем (или под ним) строения (Bauwerk). Согласно классическим нормам § 93 и 94 BGB недвижимой вещью считается только земельный участок, а находящиеся на нем здания и сооружения считаются лишь его составными частями, а не самостоятельными вещами - объектами прав (что по сути имеет место и в английском common law). Для того чтобы сохранить собственность на строение за застройщиком, одновременно оставив в неприкосновенности право собственности на земельный участок, абз. 1 § 12 Положения о наследственном праве застройки 1919 г. (с 2007 г. действует в форме Закона о наследственном праве застройки) установлена юридическая фикция: строение рассматривается им в качестве составной части названного вещного права (а не в качестве составной части недвижимой вещи - земельного участка). В результате этого в Германии застройщик обязан платить "проценты" (арендную плату) за пользование земельным участком, приобретая "взамен" полноценное вещное право на строение.