Вопросы к экзамену

1. Проблемы правопонимания (субстанционный подход к пониманию права, функциям права и др.) Широкое и узкое понимание права.

2. Либертальная теория права Нерсесянца.

3. Антропологическая теория права (Роберт Рулан, Ноблер, Пучков).

4. Гуманистическая теория права С.С. Алексеева.

5. Коммуникативная теория права С.В Полякова.

6. Теория права Н. Лумана

7. Проблема понимания свободы в праве (право как независимость от принуждающего произвола, как форма и мера свободы, как познанная необходимость, коммуникативное понимание свободы).

8. Власть и право.

9. Право и принуждение. Проблемы соотношения.

10. Право и закон. Понятие правового закона.

11. Субъект права: различные аспекты понимания.

12. Индивид как субъект права (в частном и публичном праве).

13. Сущность юридических лиц (общетеоретический аспект).

14. Особенности государства как субъекта права.

15. Правовой прогресс (правовое развитие), понятие, критерии.

16. Право и мораль (право как тип нравственности, право как критерий нравственности и др.).

17. Право и религия. Религиозные основы права. «Право – самое святое, что есть у Бога на земле».

18. Право и корпоративные нормы. Корпоративное право. Понятие правовой автономии.

19. Различные подходы к пониманию правового регулирования (правовое регулирование как форма гос. властвования, как форма соц. коммуникации).

20. Проблемы соотношения предмета и метода правового регулирования.

21. Способы и типы правового регулирования.

22. Проблема индивидуализации правового регулирования (Покровский).

23. Различные аспекты понимания правотворчества. Принципы правотворчества.

24. Проблемы деления права на частное и публичное (исторические и теоретические основания деления, его практическое значение).

25. Правоотношение: различные аспекты понимания. Правоотношение и правовая связь. Содержание правоотношения, проблема общерегулятивных правоотношений.

26. Собственность как правоотношение: проблемы понимания и содержания права собственности. Форма собственности.

27. Теоретические проблемы правоприменения.

28. Проблемы юридической ответственности.

29. Злоупотребление правом. Объективно противоправные деяния.

30. Юридическая практика: понятие, виды.

31. Понятие юр. ______________ его разновидности.

32. Правосознание: различные подходы к правопониманию. Аспекты понимания (И.А. Ильин).

33. Особенности российской правовой системы.

34. Проблемы понимания гос-ва (гос-во как субъект, объект права, как правопорядок, как правокорпорация или учреждение).

35. Идея гос. суверенитета, ее генезис. Позиция КС РФ применительно к суверенитету субъектов РФ.

36. Публичная власть: понятие, свойства.

37. Общая воля гос-ва: правовая фикция или реальность (Еленик, Коркунов, Петражицкий).

38. Теория правового гос-ва: зарождение и развитие.

39. Традиции российской государственности. Становление современного российского государства.

40. Принцип разделения властей: реализация в РФ.

41. Развитие формы российского государства.

42. Механизм российского государства, принципы его построения.

1. Проблемы правопонимания

Петражицкий, Муромцев, Эрлих

Право понималось как нормативная системность в советский период (общеобязательность, формальная определенность, гос. принуждение, нормативность).

В дореволюционный период была психологическая теория права (Л. Петражицкий), социальная теория права (право – это совокупность правоотношений). Социальная теория была и в советский период (Пионтковский, Миколенко): право – это правоотношение, нормы, правосознание).

Субстанциональный подход.

Право определяется через субстанцию, как материя, исследуется в элементном плане (совокупность элементов). Позволяет структурно расширять право. Целостность системы определяется не элементами, а связями между ними.

Чтобы этот подход был эффективен, нужно выделять первичные элементы, чтобы выделить их, нужно определить субъекты права (рояль-пианист), соответственно субъекта надо поместить в систему права. Право существует для самого субъекта. Право – это тот мир, который субъект сам для себя создал.

Также нужно выделять связи, соотношение элементов.

Для права необходим функционально-целевой подход, право нужно соотносить с обществом, другими социальными институтами.

Коммуникативная функция. Право – это форма управления обществом.

Право – система разрешения социальных противоречий (функционально-целевой подход).

Если сводить право к инструменту государства, то получается, что правоведение – это служебная наука.

Таким образом, нужно совмещать структурный и функционально-целевой подход – получится новый подход, интегральный. Таким образом, будет решена проблема правопонимания.

В узком понимании право- совокупность норм, т.е. система права – совокупность норм.

Правовая система- совокупность всех правовых явлений.

В 30-е гг. право – совокупность норм (Крыленко, Вышинский).

40-50-е гг. – гуманистический подход (С.С. Алексеев), который предлагает включить в содержание понятие права еще и правоотношения.

1975 г. (Лукашева) – предложение включить нормативный элемент, целостный элемент.

Право можно рассматривать с разных сторон. Нерсесянц включает в содержание понятия права до 20 элементов.

Право постепенно отождествляется с обществом, проблема – разделение права и неправа.

2. Либертарная теория права.

Право предполагает формальное равенство.

Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равенство в математике.

Кант: право должно выполнять в социальных науках функции математики, т.е. быть локомотивом. Право должно быть точной, фундаментальной наукой. Сейчас право таковым не является.

Основанием и критерием правового уравнивания различных людей является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме правоспособности и правосубъектности.

Право не нуждается ни в социальной математике, ни в математических операциях, т.к. оно обладает исходно собственным принципом равенства и само по себе является математикой.

Принцип правового равенства различных субъектов предполагает, что приобретаемые или субъективные права будут неравны.

Право есть свобода. Право как форма общественных отношений. Специфика правовой формальности обусловлена тем, что право выступает как форма общественных отношений независимых субъектов, подчиненных в своем поведении, действиях и взаимоотношениях общественным нормам.

Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости есть одновременно и правовой прогресс., прогресс в правовых формах выражения и осуществления развивающейся свободы (т.е. социальный прогресс – это правовой прогресс).

Право можно определить также как справедливость. В контексте различения права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, право по определению справедливо.

Справедливость – внутреннее свойство и качество права, т.е. справедливость – это категория правовая (это идея Аристотеля, Канта).

Только право и справедливо, т.к. справедливость выражает общезначимую правильность, всеобщую правомерность. В обобщенном виде можно сказать, что справедливость – самосознание, самооценка, самовыражение права и вместе с тем правовая оценка всего остального внеправового.

Существуют 2 противоположных типа правопонимания:

1) юридический (правовой).

2) легистский (производен от закона).

Юридико-либертальную теорию он относит с 1-му типу, т.к. право – это всеобщая и необходимая форма свободы. Его либертальная концепция – это новое самостоятельное направление в общей теории права, и оно не является естественно-правовым.

Все три определения права (как формальное равенство, как форма свободы, как справедливость), равноценны и взаимно предполагают и дополняют друг друга.

Выделяют понятие правового закона – адекватное выражение права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и конкретности необходимых для действующего позитивного права.

В общеобязательности закона есть 2 момента: 1) официально-властный, 2) правовой.

Общеобязателен только правовой закон.

Позитивное право – общеобязательная форма равенства, свободы и справедливости.

В праве присутствуют все правовые феномены – это форма существования (не только правоотношения, правосознания, но выделяется правоспособность, правосубъектность, правовой статус, правовой режим, правовой договор и т.д.).

Право существует во всех этих правовых формах и вообще право существует везде, где соблюдается и применяется принцип формального равенства.

3. Антропологические теории права

Совокупность различных представлений.

Коблер – изучал правовое бытие человека на всех стадиях развития этого бытия (от архаических до современных форм).

Предметный смысл – все элементы правовой системы (нормы, правоотношения, идеи и представления, институты, процедуры, способы регулирования поведения, разрешения конфликтов).

Бочаров – в качестве предмета рассматривается субкультура.

С точки зрения предметной сферы в анализ правоотношений входят родственные отношения, отношения собственности, договорные отношения.

Антропологическая теория приближена правовой системе, т.е. исходит из широкого подхода к праву, она нацелена на межкультурный подход.

Один из приемов – изучение институтов, связанных с непосредственным регулированием конфликтов.

Прием включает наблюдение поведения – антрополог должен находить и оценивать те факты, которые есть в среде.

Вершиной антропологии является одновременно сфера правового регулирования и средств правового регулирования.

С точки зрения антропологии первичны не нормы и не процесс, а единство как критерий права.

Основатели:

Рулан полагал, что антропология началась именно с него.

Коблер говорил, что правовая антропология возникла раньше и считал основателем Ж.Ж. Руссо.

Он сформулировал антропологический проект:

1) создание принципиально новой исследовательской концепции – человек рассматривается не только субъективно, но и объективно;

2) необходимо получать знание о человеке не только на основании рефлексии, но и на основе наблюдения за его жизнью по определенным параметрам;

3) признание права на ….

4) применение методологии в пользу вкл. наблюдения и сравнительного изучения различных правовых систем;

Ковалевский, М.-Маклай и др.

Пучков выделял:

- антропологический императив – для законодателя состоит в следующем: создание законов, которые в полной мере отвечают природе человека, его ценностям и свободе.

- парадигмы юр. антропологии (способ постановки и решения задач).

- парадигма человека как центра права и критерия социально-нормативного регулирования.

- парадигма постоянного правового развития (правовой прогресс).

- парадигма структурной функциональности правовой среды человека.

Минусы теории:

- теоретическая рыхлость

- человек – внешний императив (законодателя принуждают регулятивные отношения – человек сам не участвует в правовой коммуникации)

- человек рассматривается не как субъект права, не как элемент, а как внешний объект.

4. Гуманистическая теория права

С.С. Алексеев «Философия права», «Опыт комплексного наследия» и др.

Мировоззренческая философия – основа теории права – это гуманизм, т.е. общечеловеческие гуманистические взгляды.

Он отмечает, что категории естественного права и признание неотъемлемых прав человека составляют сердцевину, основу гуманистической теории права.

Тем самым он приближается к естественно-правовой доктрине. Гуманистические и либертальные начала должны быть выражены в самом праве.

По Алексееву, главную миссию право должно выполнять по отношению к правам и свободам личности. Оно должно стать накопителем свободы.

В качестве предшественников теории выступают Чичерин, Покровский, Новгородцев и др.

Гуманистическая концепция права продолжает российскую либеральную философскую традицию.

Основной критерий развития права – приближение к идеалу.

Алексеев выделял ступени развития позитивного права:

1. право сильного

2. кулачное право

3. право власти

4. право гражданского общества

5. высшая ступень - ?

«Нет оснований для противопоставления понятий «мораль» и «свобода». Необходимо рассматривать право в единстве этих элементов».

Право не просто связано с прогрессом общества, оно способно быть инструментом выражения социального прогресса, его гарантом, поэтому социальный прогресс раскрывается через право, и он фиксирует то, что отражается закономерную связь между социальной свободой как прогрессом и правом как юридическим феноменом.

Согласно Алексееву, законность должна быть представлена как правозаконность. Он говорит о том, что ее отличительная черта в том, что права получают собственное бытие независимо от государства и основана на фундаментальных правах человека.

Правозаконность внутренне присуща гражданскому обществу.

5. Коммуникативная теория права Полякова

Тенденция к интегральной юриспруденции, которая на основе диалога с различными научными школами стремится обосновать целостную концепцию права (объединены различные научные школы).

Коммуникация – неотъемлемый элемент общества, это способ общения. Через коммуникацию можно провести мораль, нравственность, религию, науку и т.д.

Поляков считает, что в основе его теории представления о праве как форме коммуникации -….

Право коммуникации выступает как целостное явление, которое включает в себя текстуальный элемент (симиотический), аксиологические (ценностные) психические составляющие, функционально-поведенческую составляющую.

В основе – феноменологический подход.

По Полякову в структуре права базовыми элементами являются полномочия, правомочия и правовые обязанности, но при этом центр права составляют правомочия.

Право невозможно вне социальной коммуникации, и условием правового генезиса является не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных реалий.

Правовая норма находится не в тексте, в психосоциокультурной действительности и существует как идеально-материальный феномен. Правовой текст лишь опосредует правовую коммуникацию. Правовая норма конституирует всей правовой культурой.

Правовая коммуникация – это правовое взаимодействие между субъектами, возникающее на основе социальной интерпретации правовых текстов.

Право рассматривается как специальный феномен, при наличии социально значимого нормативного содержания , которое интерпретируется как ценность, придавая тем самым правовым притязаниям значение оправданных, т.е. правомерных.

К правовым ценностям можно отнести правопорядок, свободу, ответственность, равенство, справедливость (близко и позиции Нерсесянца).

По Полякову праву присущи психическое принуждение соблюдения нормативных правил, а также возможность физического принуждения, которая имеет границы. Эту возможность он рассматривает позитивно, как положительную ценность.

Право по Полякову есть действующее право, оно невозможно без движения, без действия.

Важным элементом механизма действия является механизм социально- правовой легитимации.

Право не существует вне сознания социального субъекта, т.е. вне правосознания, но оно может отождествляться с ним.

Право имеет идеологический характер. Идеология – разновидность ценностного знания и основана на ценностных предпочтениях, а право – также ценностное предпочтение. Это есть соблазн сведения права к ценностям.

6. Теория права н. Лумана

Н. Луман (немецкий юрист), более 30 работ по теории права, неопозитивист.

Рассматривает право как самодостаточную, самоорганизовывающуюся систему.

Право с точки зрения системы управления является закрытой системой, а с точки зрения информативности – открытой системой (система сама себя воспроизводит, внутренний механизм принятия решений, законы принимаются внутри системы).

В теории происходит разграничение системы права и политической системы (с точки зрения их автономности).

Но закон – это одно из средств в политической системе. Закон можно рассматривать в контексте политической системы.

Важная функция права – функция нормативной стабилизации,

+ коммуникативная, мотивационная ситуационная, функция самовоспроизводства в правовой системе.

С точки зрения Лумана право использует возможность конфликта с целью генерализации ожидания, и конфликт позволяет праву эволюционировать (основа прогресса права).

Праву служит не подавлению конфликта, а чудовищному увеличению шансов конфликта и предоставляет возможность в случае конфликта продолжить коммуникацию иными средствами.

Иммунное действие права – оно предоставляет возможность продолжить коммуникацию при сохранении конфликта. Общество способно находить варианты коммуникации при конфликте (самосохранение как следствие).

В наибольшей степени порождать конфликт способен институт права частной собственности, из-за него в праве возникают внутренние противоречия.

По Луману, юридическая система - это не совокупность норм, а способ, которым право создает себя, исходя из самого себя (самовоспроизводство).

Нормы и их действие больше не зависят от религии природы или социальной структуры, а существуют как проекции времени.

Норма существует, пока не будет принята другая (здесь момент нормативной стабилизации права).

Юридическая конструкция в своей основе, в центре содержит юстицию (а не закон) – суд.

Функция регулирования приобретает самостоятельное значение.

Право возникает не из-под пера законодателя, оно обусловливается нормативными ожиданиями участников правоотношений. Иначе ожидания можно рассматривать как правовые требования. Закон не может издаваться без этого базиса.

Луман особое внимание обращает на позитивность права. К позитивности относится то, что каждый раз действующее право осознается как выбор других возможностей. Действующее позитивное право стремится исключить иные возможности, но не устраняет их с влиянием правового переживания.

Эти возможности – это будущие темы права. Общество – совокупность неограниченных возможностей, право упрощает социальный выбор. Право уменьшает, округляет ожидания.

Юридическая практика существует как дифференцированная правовая система. Все решения юр. Практики ссылаются на решения другие решения этой же системы. Эти решения могут быть поняты в результате системной связи.

Практика тоже имеет самоорганизующий характер.

Для полностью дифференцированно развитой юридической системы существует только позитивное право (внутри этой правовой системы).

Право, по Луману, порождает конфликты в целях собственной эволюции, и таким образом развивает свою собственную самоорганизацию.

Луман рассматривает право как коммуникативную систему.

Понятие справедливости не относится к юридической системе, оно скорее рассматривается как внешнее требование, предъявляемое к праву (всеобщественное требование, уровень).

Внутрисистемный уровень права представляет юридическая догматика, т.к. она выражает идею комплексности права.

Догматика – юридическое учение, которое нашло отражение в праве.

Право заменяет собой идеологию, т.к. обеспечивает определенную ориентировку на современном этапе развития общества, выступая как универсальное средство регулирования отношений.

Т.е. идеология и право – конкурирующие явления (право самоценно).

7. Проблема понимания свободы в праве

Основатели Кант, Локк, Гегель, Маркс, Энгельс

Гоббс выделял естественную свободу в праве, она, по сути, выражает возможность неограниченного проявления власти, в связи с чем предполагается возможность существования произвола, который не имеет границ.

Есть свобода человека. Она состоит в том, что человек должен стремиться не делать другим то, что не желает в отношении себя. Этот принцип выражает свободу сопротивления власти.

Кант впервые наиболее четко сформулировал представления о свободе как автономии, независимости от окружающего произвола других лиц. Право, как математика, должна четко определять границы свободы.

Выделяется свобода социальная (в отличие от естественной), которая имеет рациональные нормы (основания). Это и есть производный разум.

Выделяется свобода, которая имеет отношение к юридическим актам. Это может быть лишь свобода во внешнем проявлении. Здесь речь не идет о духовной свободе. Эта свобода поведенческая.

Так называемая, внутренняя свобода – это сфера морали. Свобода рассматривается как регулятивный принцип. Свобода одного лица совместима со свободой другого сообразно всеобщему закону.

Свобода, во всех случая должна восприниматься не как способность и необходимость следовать долгу, а как автономия.

С точки зрения Гегеля, система права есть мир духа (сознания), их происхождения не из естества, и не из природы, а из рационального. Первичной точкой здесь является воля, которая также имеет определенную свободу.

Таким образом право есть наличное бытие свободы и воли.

Свобода в праве выражается, в первую очередь, через субъект, который свободен, свободен именно для себя, и который дает себе бытие в вещах.

Реальное изучение свобода получает в вещах (в собственности) через субъекта.

Таким образом, право состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли. Тем самым право есть вообще свобода как идея.

Право – обитель свободы, только в ней оно реализуется.

Лицо в праве действует через понятие правоспособности. Человек, вступая в право делает первый шаг к свободе, чем выражает свою свободную волю. Право есть оболочка, форма осуществления свободы.

Свобода предполагает наличие двух элементов: во-первых, деятельностного аспекта, во-вторых, рационального аспекта. Свобода не может быть чувственной она должна быть рациональной. Право не может быть локальным, оно должно быть общепризнанным и распространяться на всю территорию государства.

У Канта на первом месте произвол, у Гегеля – воля. Это не случайно, поскольку воля должна быть осмысленной. Все свои поступки человек поступает осознанно.

Право деятельно, то есть пассивной воли не бывает, она должна реализовываться в поступках человека. Воля и разум представляют собой единство, если это касается права.

1. У человека правоспособность есть возможность участвовать в коммуникациях. Именно участвуя в правоотношениях человек обретает лицо.

2. Приобретая собственность человек увеличивает собственную свободу действий, тем самым делает вещь продолжением себя.

Право как форма и мера свободы (Нерсесянц вывел из Гегеля). С одной стороны право дает социальную свободу, максимум возможностей – это форма, а как мера право накладывает совокупность ограничений. Таким образом право есть свобода и несвобода. У Гегеля другое понимание – у него нет противопоставления. Право – это свобода. Человек, вступая в право определяет цели. Это не ограничение, а расширение правовых возможностей.

С точки зрения Марксизма свобода есть познанная необходимость. Человек в обществе должен считаться с объективными условиями, тенденциями, познания этих закономерностей дает возможность получить свободу. В этом определении есть определенный плюс. Осознанная необходимость есть совокупность социальных ограничений. По сути это такой же искусственный мир, созданный человеком. Право – это локомотив общества, оно изменяет социальность. Марксистское понимание не учитывает, что право и правоотношения по сути создают социальные институты.

С точки зрения Ж.П. Сартра и других экзистенциалистов, свобода в 20-40 годы понималась как исключительное проявление абсолюта. В праве есть возможность абсолютного выбора и он ничем не ограничен. Свобода не имеет выхода в будущее и прецедентов в прошлом. Человек действует ситуационно.

Право есть логическая система, поэтому такое понимание годится для творчества. Ситуационное изменение в праве возможно лишь на уровне частных решений. Ситуации возникают только внешне, а внутренне все логично.

Коммуникативное восприятие свободы.

Право нельзя рассматривать как автономию, как познанную необходимость, а нужно рассматривать как проявление коммуникативности. Право это не мера, а средство осуществления своих возможностей. Только выступая в этом качестве право позволяет человеку достичь своих стремлений, то есть свободы через связь, а не через отграничения. Свобода есть осуществление своего интереса посредством участия в правоотношениях. Плюс теории – если рассматривать собственность как преграду, мы лишаем ее правового содержания (не решается проблема сособственности, сервитутов). Через осуществление своей свободы осуществляется деятельностный характер свободы.

Аспекты свободы в праве различны.

Как совокупность возможностей

Как совокупность норм

Как осуществление собственного интереса

В праве человек формулирует свой выбор, а не только берет из общества то, что дозволено.