440. Судебная организация.

Мусульманский идеал – установить единство сообщества верующих и гражданского общества – никогда не был осуществлен. Об этом свидетельствует, например, дуализм судебной организации [Туап Е . Histoire de 1'organisation judiciaire en pays d'islam, 2 vol. (2е edit.). 1961; Millot L et Blanc P. Op. cit. P. 524 et s.].

Наряду с судами кади, возникшими при Оммейядах и бывшими, согласно мусульманскому праву, единственными законными судебными органами, всегда существовали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или регламенты, установленные властями. Деятельность этих судов всегда в большей или меньшей степени отступала от строгих норм мусульманского права: полицейская юрисдикция, юрисдикция инспектора рынков, юрисдикция справедливости халифа или его представителей.

441. Характеристика современного развития.

Три значительных феномена имели место в XIX и XX веках в праве мусульманских стран. Первый из них – вестернизация этого права, затронувшая многие его разделы. Второй – кодификация разделов, которых не коснулась вестернизация [ Velidedeoglu H.V. Le mouvement de codification dans les pays musulmans. Ses rapports avec les systemes juridiques occidentaux/TRapports generaux, au V Congres international de droit compare. Bruxelles. 4–9 aout 1958. T. I. P. 178–181.]. Третий – упразднение специальных судов, призванных применять мусульманское право.

442. Вестернизация права.

Мусульманское право всегда признавало за властями право принимать решения, направленные на охрану общественного порядка. Однако это полномочие использовалось в течение многих веков очень скромно, не омрачая теологов ислама. Иное положение сложилось в последнем веке в ряде мусульманских стран. Это полномочие стало применяться настолько интенсивно, что привело к образованию новых отраслей. Малосущественно, как это произошло: путем принятия кодексов в одних странах, законов – в других или с помощью судебной практики. Результат повсюду одинаков, а именно: за пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование), в сферах, которые не затрагивают «священные основы», применение норм мусульманского права уступило место применению норм, заимствованных в романо-германской семье или семье общего права. Во многих мусульманских странах оказались в результате вестернизированы конституционное право, административное право, уголовное право, трудовое право. Все эти отрасли сохранили лишь небольшое число норм, восходящих к мусульманскому праву [ См. Mousseron J. M. La reception au Proche-Orient du droit francais des obligations//Revue international du droit compare. 1968. № 1; Туап М .Е. Les rapports entre droit musulman et droit europeen occidental en matiere de droit civil//Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft. 1963. № 1. S. 18–28.].

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.324

443. Кодификация личного статуса.

Кодификация предписаний, относящихся к личному статусу, породила сложную проблему. Не вызывало сомнений, что в этой сфере правители не полномочны изменять нормы мусульманского права. Вопрос состоял в том, могут ли они, не меняя этих норм, привести их в определенную систему, консолидировать? Положительный ответ на этот вопрос весьма сомнителен.

Провести такую работу было очень соблазнительно, так как это избавило бы от необходимости ссылаться на многочисленные труды, часто неясные, составленные на арабском языке, который не был разговорным языком во всех мусульманских странах. Опасность рационализации права, которой чревато любое мероприятие кодификационного плана, испугала мусульманских традиционалистов, и до недавнего времени властям не разрешено было законодательствовать по вопросам личного статуса и религиозных институтов, даже если они хотели только вновь изложить нормы, ранее уже применявшиеся. Кодексы личного статуса, подготовленные в Египте Мохаммедом Кад-ри-пашой, в Алжире – Л. Мораном, остались лишь частными трудами, хотя их высокая научная ценность и в то же время полное соответствие ортодоксальным положениям были повсеместно признаны. В Турции даже Гражданский кодекс и Гражданский процессуальный кодекс, опубликованные в 1869 и в 1876 годах под названием «Мессель»1, не регулировали личные права, а также семейное и наследственное право, несмотря на большое неудобство, связанное с этим (туркам приходилось прибегать к источникам на арабском языке). В Саудовской Аравии король Ибн-Сауд объявил в 1927 году о своем намерении создать кодекс мусульманского права на базе его доктринального изложения Ибн-Таймой; оппозиция оказалась такова, что проект создания кодекса был отвергнут.

Идея, которая с таким трудом пробивала себе путь, в конце концов восторжествовала в различных странах. Первой кодификацией мусульманского права, которая получила силу закона и в области семейного права и наследования, был иранский Гражданский кодекс,

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.325

промульгированный в 1927–1935 годах. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе, Марокко, Египте, Иордании, Ираке, Южном Йемене. В Алжире законодатель реформировал режим опеки и институт безвестного отсутствия. Реформы семейного и наследственного права проведены в Пакистане, Иране, Кувейте.

Во многих мусульманских странах, как мы видим, некогда отвергнутая тенденция укрепляется в наше время. Тем более объяснима та сдержанность, с которой когда-то относились к кодификации права личного статуса. Несмотря на все старания придать изменениям респектабельный вид путем их утверждения религиозными властями, нет сомнений в том, что эти компиляции, по крайней мере в ряде стран, внесли серьезные изменения, которые не соответствовали ортодоксальному мусульманскому праву.