431. Постоянный авторитет мусульманского права.

Все, что было сказано, может создать впечатление, будто мусульманское право принадлежит прошлому, оно «почило, – как сказал Сноук-Юргронье, – в состоянии полного покоя, который навевает мысли о кладбище». Однако это не так: мусульманское право продолжает быть одной из крупных систем современного мира и регулировать отношения между более чем 800 миллионами мусульман.

Многие государства с мусульманским населением продолжают заявлять в своих законах и часто даже в конституциях о верности принципам ислама. Подчинение государства этим принципам провозглашено конституциями Марокко, Туниса, Алжира, Мавритании, Ирана, Пакистана. Гражданские кодексы Египта (1948 г.), Алжира (1975 г.), Ирака (1951 г.) Предлагают судьям восполнять пробелы закона, следуя принципам мусульманского права. Конституция Ирана и законы Индонезии предусматривают процедуру, обеспечивающую их соответствие принципам мусульманского права. Однако, все эти страны хотят модернизироваться и быстро модернизируются. Как же такая эволюция, которая предполагает установление политических режимов нового типа, а также смелые реформы в сфере частного права, может уживаться с неизменностью мусульманского права?

432. Возможность приспособления к современному миру.

Мусульманское право неизменно, но в то же время следует отметить и его гибкость. Между двумя этими чертами нет никакого противоречия. Даже в странах Запада (об этом легко забывают) право долгое время считалось неизменным, если не священным. Но повсюду, когда в этом была необходимость, находились способы утвердить новые нормы, не изменяя самого права. Вмешательство претора в Риме, лорда-канцлера в Англии – вот наиболее очевидные проявления этого развития. Просьбы об отмене судебных решений и помиловании также использовались в этой связи, причем в своей основе принципы права оставались неизменными.

Так же обстоит дело и в мусульманском праве. Право остается неизменным, но государства мусульманской традиции предприняли серьезные законодательные реформы [ Schacht J. Islamic Law in contemporary states//Am. Journ. of Comparative Law. 1959. P. 133; Problems of Modern Islamic Legislation//Studia Islamica. 1960. P. 99. Linant de Bellefonds Y. Immutabilite du droit musulman et refor-mes legislatives en Egypte//Rev. int. dr. сотр . 1955. P. 1.].

Используемые методы напоминают процедуры, при помощи которых английские судьи могли иногда обойти «авторитетный прецедент». Действительно, фикх оставляет такое поле деятельности для обычая, для соглашения сторон, для административной регламента-

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.318

ции, что становится возможным, не нанося ущерба самому фиксу, принимать новые решения.

433. Обращение к обычаю.

Многочисленные мусульманские общества, в которых признают в качестве одного из символов веры совершенство и авторитет мусульманского права, могли существовать веками и продолжают существовать, главным образом руководствуясь обычаем. Обычай не входит в мусульманское право и никогда не рассматривается как право; противоположное мнение повлекло бы отказ от одной из характерных черт мусульманского права – от его единообразия для любой общины верующих. Но даже если обычай не входит в фикх, это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Оно занимает по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях признается судьей. Заинтересованным лицам разрешено в ряде случаев организовать свои отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права.

Ислам смог распространиться в мире только потому, что сохранял такую либеральную позицию и не требовал пожертвовать образом жизни, освященным обычаем. Само собой разумеется, что некоторые обычаи Могут быть незаконными с точки зрения мусульманского права, но многие обычаи могут существовать, не вызывая упреков. Таково положение обычаев, которые только дополняют мусульманское право в тех вопросах, которые оно не регулирует: обычаи, касающиеся сумм и способов выплаты приданого, обычаи, регулирующие использование источников, протекающих между двумя земельными владениями [См. Reves G. Les problemes fondamentaux du droit rural afghan//Revue Internationale de droit compare. 1963. P. 63–84. Следует также отметить, что мусульманская практика является основой некоторых институтов торгового права, например таких, как чек (см. Schacht J. Op. cit. P. 78).]. Мусульманское право все поступки человека делит на пять Категорий: обязательные, рекомендуемые, безразличные, порицаемые и запрещаемые. Обычай не может рекомендовать действия, которые право запрещает, или запрещать то, что право считает обязательным, но обычай вправе предписывать то, что, согласно праву, является только рекомендуемым или дозволенным, а также запрещать то, что право полагает порицаемым или лишь допускаемым.