Вопрос 22. Проблема индивидуализации правового регулирования.

И.А. Покровский.Об абстрактном и конкретном человеке перед лицом граданского права//Вестник гражданского права. 1913 г. №4 (апрель)

Современный законодатель пытается типизировать социальные отношения, определить типового человека со средними способностями, качествами не только в публичном, но и в частном праве.

Когда это становится частью правового регулирования, фигура абстрактного человека начинает действовать принудительно. («Правовой каток, который нивелирует все индивидуальные особенности и потребности».) Для гражланского права необходимо, чтобы законодатель поинмал, что делает. Эти типизации не долны принуждать. Законодатель должен гарантировать право «чудака» на существование.

Современное право исходит из идеи неразвитой личности, но чем больше личность развивается, тем больше противоречий возникает между реальным и абстракным человеком. Таким образом, частное право начинает сдерживать развитие человека, так как приводит к типовым договорам, типовым ситуациям. Чем больше личность индивидуализирована, тем больше правовой прогресс. Частное право должно быть индивидуально, а не типично, иначе сдерживается правовой прогресс.

Данная проблема еще больше касается публичного права. В настоящем превалирует идея статусного регулирования, которая нигде не выходит на индивидуализацию. Проблема депрофессионализации юриста. Продолжение имперских амбиций Рима.

Вопрос 23. Проблема правотворчества

Правотворчество – это вид организующей управленческой деятельности государства, разновидность государственного управления.

Два квалифицирующих признака:

1) правотворчество сопровождается принятием нормативного акта. Нормативность как результат правотворчества;

2)правотворчество осуществляется в особом процедурном порядке.

В советской науке считалось, что правотворчество народа невозможно, так как оно осуществляется через государство. Нормы права связаны с деятельностью государства.

Согласно объективистскому подходу, правотворчество – это объективный процесс. Законодатель не может менять естественную норсу, следовательно он ищет нормы в общественном согласии, в общей разумности.Этой точки зрения придерживали Монтескье, Локк, Кант, Гегель, ранний Маркс, Луман.

Гегель.Маркс(ранний). Правотворчество и законодательная власть имеют целью организовать всеобщее. В правотворческом акте должен быть воплощен разум предмета. Правовой закон – это закон, объективный по своей природе. Законы, противоречащие здравому смыслу – террористические законы. Законодатель – естествоиспытатель: он не выдумывает законы, а формулирует их из тенденций социального развития. В этом объективистский смысл.

Объективное у Гегеля – это разумное. Законодатель должен исходить из идеи свободы как родового качества человека. «Свод законов есть Библия свободы народов».

В правотворчестве должны участвовать не «все как все», а «все как каждый»(Маркс). Воля каждого пресонифицируется.

По Гегелю правотворчество – это высшая ступень развития политической государственности. Через законодательство возникают основания преодоления (уничтожения) политической государственности.

Существуют содержательные и организационные принципы правотворчества.

Содержательные:

-принцип свободы участников законодательного процесса;

-принцип объективности (рациональности) правотворчества;

-принцип всеобщности.

Организационные:

-принцип профессионализма;

-принцип правового представительства.

Идея законодательного суда (законопроекты поступают в суд, который издает закон и несет за него ответственность). Народный представитель никого не представляет, поэтому у него нет никакой ответственности.

-принцип соблюдения законодательных процедур.

-принцип конституционного контроля (конституционного правосудия; «над законодателем должен быть судья»).