Пробелы в позитивном праве: понятие, виды, способы устранения. Аналогия права и аналогия закона.

Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Причины появления пробелов могут быть объективные и субъективные.

Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Примеры. УК РСФСР I960 г. не устанавливал ответственность за угон воздушного судна, так как Советское государство в то время не знало такого вида преступлений.

Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д. В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы». Они могут существовать:

• под влиянием экономических обстоятельств. Принятие лю­бого закона связано с определенными затратами по его осу­ществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть от­вергнуты;

• под влиянием политических факторов. Невозможность до­стигнуть консенсуса в законодательном органе может отда­лить регулирование соответствующих отношений;

• под влиянием идеологического фактора. Это означает идео­логическое неприятие значительной части населения соот­ветствующего явления общественной жизни. Иногда при­ходится ждать, когда уровень правовой культуры народа по­зволит урегулировать соответствующие отношения.

В силу указанных выше экономических, политических или идео­логических факторов законодатель намеренно не подвергает право­вому регулированию соответствующие общественные отношения.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является сви­детельством «недостатков» права. Иногда их наличие является сви­детельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответ­ствующие коррективы в законодательство.

Виды пробелов в праве

По соответствующим источникам права:

• пробел в позитивном праве – когда нет ни одного источника права: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;

• пробел в нормативных актах – отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;

• пробел в законе – отсутствие норм права в данном законе.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

• полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;

• недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в слу­чае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным за­коном случаях. Долгое время данная конституционная норма не ра­ботала, поскольку не было специального федерального закона.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

• первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;

• последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

• непростительные — если необходимость в правовом регу­лировании существовала в момент подготовки и прохожде­ния законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;

• простительные — законодатель не мог по каким-то причи­нам увидеть и предвидеть потребность в правовом регули­ровании.

Пробелы могут быть классифицированы по отраслевой принад­лежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях пра­ва), по виду нормативного акта и др.

Способ восполнения (устранения) пробела заключается в издании недостающей нормы права, т. е в правотворчестве.

Но издание, например, законов требует достаточно много вре­мени, и при этом могут возникать ситуации, когда правовое регу­лирование некоторых вопросов требует быстрого решения.

В этом случае возможно временное восполнение, т. е издание недостающей нормы иным субъектом правотворчества до приня­тия соответствующего решения надлежащим субъектом правотворчества. В качестве примера временного восполнения можно привести издание указов Президента России о государственных флаге, гербе и гимне нашей страны. Это решение действовало до издания соответствующего федерального конституционного закона.

Однако в реальной жизни во многих случаях следует решать во­просы, не требующие отлагательства. Часто возникает ситуация, когда правоприменитель должен решить конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования, не имея соответ­ствующей нормы права. В таком случае возможно так называемое преодоление пробелов с помощью трех способов:

1) аналогии закона;

2) субсидиарного применения права;

3) аналогии права.

Аналогия закона — это юридическое решение конкретной ситуации на основе правовой нормы, которая регулирует схожее (аналогичное) отношение.

Например, если в вещи, полученной как выигрыш по ло­терее, обнаружены недостатки, то порядок их устранения опреде­ляется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устране­ния недостатков вещи, которая куплена в магазине.

Для использования аналогии закона необходимо:

а) установить, что данная ситуация имеет юридический характер и требует правового регулирования;

б) убедиться, что отсутствует норма права для регулирования данного отношения;

в) установить, что в данном случае имеется разрешение на ис­пользование аналогии или, в крайнем случае, отсутствие запреще­ния на такое использование аналогии;

г) найти норму, которая регулирует наиболее близкое (анало­гичное) отношение.

Субсидиарное применение права – это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой, родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, ад­министративного и финансового права. Субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма содержится в той же от­расли права.

Аналогия права — это юридическое решение конкретной ситуации на основе общих принципов и смысла права при отсутствии схожей законодательной нормы.

Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, так как отсутствует норма, регулирующая сходные отноше­ния. В данном случае можно говорить о самостоятельном источнике права — принципах права. Под общими принципами имеются в виду, в частности, принципы социальной справедливости, гуманизма, равенства перед законом, презумпция невиновности и др.

Для использования аналогии права необходимо:

а) установить, что данная ситуация имеет юридический характер и требует правового регулирования;

б) убедиться, что отсутствует норма права для регулирования данного отношения и отсутствует норма, которая регулирует ана­логичные отношения;

в) установить, что в данном случае имеется разрешение на ис­пользование аналогии или, в крайнем случае, отсутствие запреще­ния на такое использование аналогии;

г) применить к рассмотренному случаю общие начала и прин­ципы правового регулирования отрасли права.

Следует отметить то обстоятельство, что аналогия является только юридическим приемом, позволяющим лишь преодолеть, но не устранить пробел. Общая неурегулированность данной си­туации остается, но при помощи аналогии в данном конкретной случае она преодолевается.

Запрет на использование аналогии

В сфере правового регулирования главенствует основополага­ющий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка — нет наказания и взыскания без закона. В связи с этим аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права не могут быть использованы при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответствен­ности. Это является гарантией неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без закон­ных на то оснований.

В других правовых сферах аналогия законодательства и права в нашей стране допускается, а в гражданском праве она прямо за­креплена в законодательстве.