вэд / ВЭД ПРЕДПРИЯТИЯ 006

Гарантии. Действие банковских гарантий.

Банк не обязан осуществлять гарантированную им работу вместо исполнителя. Он не будет, к примеру, строить цементный завод, если его принципал не в силах это выполнить, или производить ткани, если его клиент запаздывает с их поставкой. Банк будет платить, поскольку его обязанность как гаранта ограничивается платежом вместо невыполнения работы.

Банковская гарантия действует в качестве обеспечения выполнения работ трояким образом.

1.Легитимация. Банковская гарантия является свидетельством способности принципала по гарантии выполнять работу. Поскольку банк со своей стороны берет на себя безотзывное обязательство произвести платеж, он возьмет на себя это обязательство лишь в том случае, когда тщательно проверит репутацию своего клиента с технической и экономической сторон.

2.Мотивация. Принципалу грозит потеря гарантийной суммы, если он не выполняет договор. Это является для него мощным стимулом выполнить записанное в договоре обязательство самостоятельно, даже если интерес его к данной сделке ослабевает.

3.Компенсация. Если принципал по гарантии нарушает свои обязательства, покупатель вправе потребовать выплаты гарантийной суммы. Тем самым он может полностью или частично компенсировать финансовые последствия нарушения договора.

Гарантии. Стороны по гарантиям

Банковская гарантия может выставляться бенефициару напрямую, без авизования через банк бенефициара.

В этом случае в гарантийной операции принимают участие минимум три стороны:

1)принципал — приказодатель по гарантии, уполномочивающий свой банк выставить гарантию и инструктирующий свой банк в отношении того, какую гарантию следует предоставить (ее вид, сумма, дата истечения срока действия, специфические условия и т.д.);

2)гарант, или банк-гарант - банк, выставляющий гарантию (банк принципала);

3)бенефициар - лицо, в чью пользу выставлена гарантия. Взаимоотношения сторон схематично можно представить следующим образом:

Гарантии. Стороны по гарантиям

Вышеуказанная схема ясно показывает, что банк-гарант предоставляет гарантию в пользу бенефициара напрямую, без помощи посредника. Эти гарантии называют прямыми гарантиями. Такой способ получения гарантии менее выгоден бенефициару с точки зрения проверки подлинности гарантии и оперативной связи с банком-гарантом.

Наибольшее распространение в международной торговле получил способ, при котором гарантия авизуется через банк бенефициара. К тому же пользование услугами местного банка для бенефициара часто необходимо из-за национальных юридических и таможенных формальностей, действующих в стране. В этом случае к операции подключается четвертый участник, и гарантия предоставляется бенефициару местным банком по запросу банка экспортера, который действует в качестве контр-гаранта.

Таким образом, в сделке участвуют:

1)принципал;

2)банк-гарант;

3)авизующий банк - банк, производящий авизование бенефициару полученной от банка-гаранта гарантии;

4)бенефициар.

Гарантии. Стороны по гарантиям

Если банк-гарант и авизующий банк не являются корреспондентами, то в проведении операции может участвовать еще банк-посредник (общий корреспондент) или несколько банков-посредников. В этом случае речь идет о косвенных гарантиях. Говоря о контргарантии, необходимо отметить два момента. При выставлении контр-гарантии:

1)между банком принципала (контр-гарантом) и бенефициаром по гарантии нет прямой связи. Это означает, что банк, действующий в качестве контр-гаранта, практически не имеет возможности оказывать давление или влиять на бенефициара при необходимости ускорить исполнение обязательств по гарантии. Кроме того, поскольку банк гаранта выступает на стороне своего клиента, вероятность успешности такого давления становится еще меньше;

2)система взаимоотношений действует и напоминает на практике безотзывный документарный аккредитив: в действительности в ней участвуют те же стороны (за малым исключением, механизм действия обратный: импортер действует как принципал, запрашивая свой банк открыть аккредитив в банке экспортера, задача которого состоит в авизовании клиента-бенефициара, с предоставлением или без предоставления своего подтверждения).

Гарантии. Стороны по гарантиям

Кроме того, при использовании косвенных гарантий замедляется процесс реализации гарантии из-за вовлеченности в него посредника, т.е. еще одной стороны. Помимо этого увеличиваются и расходы, так как банк, выступающий гарантом, будет брать комиссию, которую отнесут на счет экспортера. Применимым правом для гарантий является законодательство страны банка, действующего в качестве гаранта, — оно превалирует.

Если гарантию выставляет не банк принципала, а банк в стране бенефициара или третий банк (например, первоклассный банк), то банк принципала выступает в качестве банкапоручителя.

Следует помнить, что днем окончания контр-гарантии (выданной банком экспортера в пользу банка, действующего в качестве гаранта) должна быть дата, отличная от дня окончания гарантии, поскольку должна быть возможность для почтовых отсрочек, так как необходимо убедиться, что банк, действующий в качестве гаранта, имеет достаточно времени для контакта с банком-контр-гарантом в случае возникновения претензии. Значит, контр-гарантия должна истекать не позже чем через 15 дней после самой гарантии. В отдельных случаях возможно увеличение указанного срока.

Гарантии. Использование гарантии

В большинстве случаев банковская гарантия не используется. Записанная в договоре услуга выполняется надлежащим образом, и гарантия гасится по истечении срока действия, иногда гарантийный документ, ставший уже ненужным, возвращается выдавшему банку.

Правомерное использование

Если поставщик, по мнению бенефициара гарантии, нарушил свое договорное обязательство, последний может воспользоваться гарантией.

Как правило, простое письменное заявление бенефициара о наступлении срока выплаты гарантийной суммы - достаточное условие для совершения гарантийным банком или его корреспондентом немедленного платежа. Важно лишь, чтобы использование происходило безоговорочно, в течение срока действия и на предусмотренных условиях. Если банк-гарант поручил банку-корреспонденту в стране бенефициара выдать гарантию, то требование предъявляется там. Банк-корреспондент немедленно заплатит и, ссылаясь на имеющуюся встречную гарантию, затребует сумму от банка-гаранта. При этом банк-корреспондент решает, в полном ли соответствии с условиями гарантии происходило использование.

Банк-гарант также немедленно выполнит свое обязательство по платежу и затем снимет эту сумму со счета принципала. Правовым основанием для этого является подписанное клиентом заявление об ответственности (реверсе), являющееся составной частью гарантийного договора.

Гарантии. Использование гарантии

Неправомерное использование

Смысл банковской гарантии - в ее абстрактном характере. Отсюда вытекает принцип исключения: любая попытка затянуть оплату гарантии посредством претензий и возражений, относящаяся к основным решениям между принципалом, гарантийным банком и бенефициаром, повлечет за собой требование к банку о возмещении ущерба и может привести к значительной и длительной утрате доверия.

Ограничение принципа исключения возражений возникает из основного правила «верность и вера». Так, узнав, что правовая сделка, лежащая в основе гарантии, нарушает, к примеру, закон или добрые обычаи, банк может и должен отказать в платеже. Отказать в выплате, несмотря на формальное предъявление требования по гарантии, банк может лишь при очень строгих предпосылках: востребование даже на первый взгляд выглядит противозаконным.

Опыт многих лет показывает, что к необоснованному востребованию гарантии прибегают крайне редко. Но даже в тех редких случаях, когда это происходит, вопрос решается путем переговоров и сумма возмещается.

В случае когда гарантия востребована необоснованно, нанесенный ущерб оказывается незастрахованным (такую возможность иногда предоставляют федеральные органы по страхованию экспортных рисков) и урегулировать этот вопрос путем переговоров не удается, принципалу зачастую остается лишь длительный и дорогостоящий процессуальный путь для возврата своих денег. Дело усложняется потому, что бенефициары, находящиеся за пределами национальных границ гаранта, часто настаивают на выдаче гарантии банком собственной страны.

Гарантии. Типы банковских гарантий

Отзывные и безотзывные банковские гарантии

Отзывная банковская гарантия может быть отозвана или ее условия могут быть изменены банком-гарантом без предварительного уведомления бенефициара. Такая гарантия не содержит твердого обязательства банка перед бенефициаром и, следовательно, не является достаточным обеспечением для бенефициара.

Более целесообразно применение безотзывной банковской гарантии. Безотзывная гарантия не может быть отозвана, а ее условия не могут быть изменены без согласия бенефициара.

Безусловные и условные банковские гарантии

С точки зрения основания для реализации гарантии делятся на безусловные и условные. Выставление безусловной гарантии подразумевает, что банк-гарант выполняет свои обязательства перед бенефициаром (совершает ему платеж) против его простого первого требования, даже если оно ничем не обусловлено и не подтверждено представлением какихлибо дополнительных документов. Такой тип гарантии наиболее выгоден бенефициару, поскольку максимально защищает его интересы и невыгоден принципалу.

Гарантии. Типы банковских гарантий

Реализация безусловной гарантии происходит в результате одностороннего принятия решения бенефициаром, т.е. исключается возможность возникновения каких-либо споров. Требование бенефициара должно быть только заявлено в пределах суммы и срока гарантии. При выставлении безусловных гарантий банк-гарант обычно использует формулировки: «Безусловно гарантируем», «Гарантируем безусловный платеж по первому требованию бенефициара», «Гарантируем безусловный платеж по первому простому требованию бенефициара независимо от возможных возражений со стороны принципала» и т.п. Как правило, безусловные гарантии выставляются по поручению крупных клиентов банка, и по ним требуется покрытие.

Условная гарантия менее выгодна бенефициару, поскольку ее реализация зависит от выполнения определенных условий, например:

♦бенефициар должен указать причину заявления своего требования по гарантии, например приложив сертификат о том, что он выполнил свои обязательства по контракту, а его контрагент не совершил платеж в установленные сроки;

♦к требованию бенефициара на платеж в счет гарантии должны быть приложены документы, подтверждающие выполнение им своих обязательств по контракту (коммерческие и (или) другие документы); гарантии, предусматривающие представление комплекта отгрузочных документов, называются документарными,

♦требование бенефициара в счет гарантии должно быть подтверждено специальным документом — свидетельством полномочного третьего лица (например, торговой или торгово-промышленной палаты, органами сертификации товара, арбитражем) о том, что контрагент (принципал) не выполнил свои обязательства;

♦получение согласия принципала на совершение платежа в счет гарантии. Такая условная гарантия наименее выгодна для бенефициара.

Гарантии. Формы гарантий

В международной практике применяются в основном прямые гарантии и контр-гарантии.

По прямым гарантиям банк-гарант принимает на себя обязательства непосредственно перед бенефициаром, т.е. банк экспортера дает свою гарантию непосредственно иностранному бенефициару. Эта форма гарантии подчиняется законам страны, в которой находится банк экспортера, и имеет, как правило, срок действия.

Для составления прямых гарантий обычно используется следующая схема.

1.Адресат (получатель) гарантии.

2.Преамбула (введение):

♦договор, предложение, номер, дата;

♦название проекта, тендерная документация, референции;

♦предмет поставки, условия платежа;

♦предмет гарантии или договорное соглашение о составлении гарантии.

3.Основной текст (заявление об обязательстве):

♦гарант;

♦заказчик гарантии;

♦получатель гарантии;

♦обязательство по платежу:

-по первому письменному требованию или (и)

-сообщением, т.е. утверждением того, что наступил гарантийный случай,

-дополнительным предъявлением документов на максимальную сумму;

♦процедура использования гарантии, возможная скидка.

4.Срок действия (возврата) гарантийного документа.

5.Правовая допустимость составления гарантии.

6.Установление действующего права.

7.Подпись гаранта.