вэд / ВЭД ПРЕДПРИЯТИЯ 006

•В международной торговле для обоих деловых партнеров часто возникает сходная проблема: продавцу трудно оценить платежеспособность покупателя, а последнему нелегко оценить готовность поставщика выполнить обязательства, его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, основной потребностью импортера является обеспечение выполнения обязательств.

•Раньше в международной торговле были только два пути - документарный аккредитив и акцептованный банком или гарантом (аваль) вексель. Эти механизмы известны уже давно.

•Позже появились ситуации, которые не связаны с выполнением обязательства платежа. Толкование термина «гарантия» недостаточно точно определяет ее суть.

•Одни понимают под этим только самостоятельное, независимое от состояния и реализуемости другого правового отношения между должником и кредитором гарантийное обязательство.

•Другие называют гарантией любого рода гарантийные операции, от морально обязывающего заявления о патронате до поручительства и обещания платежа. Общим для всех таких операций является обещание гаранта ручаться за выплату долга или выполнение услуги, если обязавшийся это сделать не в состоянии выполнить обещание. Существенный признак гарантии - функция обеспечения. Гарантия дает также преимущества ликвидности, позволяя отказаться от предоставления наличных средств в депозит.

•Гарантии отличаются от аккредитива. Они не являются инвестиционными инструментами и не могут быть предметом торговли (проданными или купленными). Аккредитивы в контексте сохранения контрактных обязательств есть средство страхования платежа: имеет место платежная функция. Таким образом, основным различием между аккредитивом и гарантиями является то, что первый в действительности представляет платежный инструмент, а гарантии - своего рода страховки того, что контрактные обязательства будут выполнены.

Общие принципы и правовые основы

Впервые Международная торговая палата в Париже издала основные правила для гарантий - Унифицированные правилами для гарантий по требованию (URDG - УПГТ) - в августе 1978 г. (публикация МТП № 325; далее - URDG № 325 ). С 1 января 1994 г. вступили в силу Унифицированные правила для платѐжных гарантий (оплачиваемых по первому требованию) (публикация МТП № 458 от 01.01.1992 г.; далее - URDG № 458 ), в с 1 июля 2010 г. были приняты уже новые правила для гарантий по требованию - ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG), ICC Publication No. 758 (публикация МТП №758 от 1 июля 2010 г.; далее

URDG № 758). Унифицированные правила для контрактных гарантий (URCG, публикация МТП № 524 ) регулируют сферу гарантий акцессорного типа (для английского права) и наконец, Конвенция ООН (Uncitral 1995 г.) «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах», которая представляет собой свод законодательных норм, которые конкретные государства могут задействовать при принятии соответствующих законов.

Общие принципы и правовые основы

URDG применяют только в том случае, когда есть четкое указание, что «данная гарантия подпадает под действие Унифицированных правил». Все последнее время мировое банковское сообщество уделяло много внимания именно разработке Унифицированных Правил МТП (ICC) для гарантий по требованиям (URDG). Примечательно, что новая редакция URDG не просто доработка № 458 Правил, а результат амбициозного проекта по созданию совершенно нового свода практики для XXI века. Новые правила отличаются большей ясностью, точностью и содержательностью, а также наличием решений касательно недокументарных условий, несимметричных и контр-гарантий. Введен также ряд новых определений и толкований, благодаря чему № 758 URDG стали еще более точными и ясными. Все нечеткие нормы исключены, благодаря чему при определении сроков проверки требования, а также сроков продления гарантии в случае форс-мажора либо в случае требования с альтернативой «продлить и платить» достигаются гораздо большие последовательность и предсказуемость. Кроме того, сбалансированный подход новых Правил нашел свое воплощение в том, что бенефициар вправе рассчитывать на выплату по представлении надлежащего требования, а гарант при этом не обязан запрашивать согласие аппликанта. Кроме того, в новой редакции URDG исправлена несправедливость, из-за которой бенефициар терял возможность воспользоваться гарантией при форс-мажоре – если срок истечения еѐ действия приходится на период приостановки бизнеса гаранта.

Общие принципы и правовые основы

Независимая роль гаранта описана более четким и «сильным» языком; более того она приобрела исключительно документарный характер. Согласно новой редакции URDG, от гаранта ожидается должное усердие. Так гаранту дается пять рабочих дней на отклонение ненадлежащего требования, в течение которых он обязан направить соответствующее уведомление с указанием каждого выявленного расхождения; в противном случае, гарант лишается права ссылаться на то, что требование не является надлежащим, и будет вынужден произвести выплату. Это зеркальное отражение принципа, заложенного в UCP600: такая санкция при ненаправлении уведомления об отказе призвана дисциплинировать гарантов и пресечь несправедливые действия, ущемляющие бенефициаров. Также было зафиксировано право аппликанта получать информацию об основных событиях в рамках гарантийного процесса. При этом информирование аппликанта не становится условием платежа; платеж, как и прежде, привязан к представлению требования, признаваемого надлежащим.

Общие принципы и правовые основы

Для банковских гарантий применяется, как правило, право, действующее по месту пребывания или месту деятельности того банка, который выдает гарантию бенефициару. Важно помнить, что подчинение гарантии определенному регулирующему праву с указанием такого права в гарантии является прерогативой самих сторон, при этом выбор законодательства разумно производить с учетом основной сделки. Подчинение гарантий местным законам таит в себе ряд проблем, связанных, прежде всего с трудностями, связанными с косвенными гарантиями (исламское законодательство); имеющиеся различия в правилах по работе с гарантиями в местном законодательстве различных стран, когда такие правила практически неизвестны иностранным экспортерам кажутся последним необычными и странными; стремление бенефициаров обезопасить себя, спрятавшись за уловками и хитросплетениями местной юриспруденции; высокозатратный переговорный механизм, который может быть разрешен в случае применения стандартных процедур.

Урегулирование возникших спорных вопросов должно происходить также на основе указанного выше принципа. Поэтому необходимо выяснить правовое положение для каждого отдельного случая. Любое заявление, называемое гарантией, следует проверить в правовом отношении и на предмет действенности. Прежде всего, требуется проверить четкое различие между поручительством и обязательством произвести платеж, называемым также абстрактным обещанием платежа.

Общие принципы и правовые основы

Итак, договорной характер свидетельствует, что Правила не обладают силой закона, но при этом имеют договорной характер, т.е. выставление гарантии невозможно без явного или подразумеваемого согласия сторон. URDG управляют гарантией, если бенефициар и гарант договорились об этом отдельно – даже если такая договоренность в текст самой гарантии не включена. С другой стороны Правила не применимы к гарантии, если соответствующая договоренность достигнута только между бенефициаром и принципалом с включением в договор по основной сделке, а в тексте гарантии такое согласие сторон не подтверждено, при этом отсутствует и какой-либо иной документ, отражающий соответствующую договоренность между бенефициаром и гарантом.

Независимость определяет, что гарантия не зависит от основной сделки. Все что требуется от банка (формальный подход) - это прояснить насколько она соответствует поданным документам по внешним признакам документов, предусмотренных гарантией (явная параллель с практикой проверки документарных аккредитивов). URDG регулируют гарантии, не требующие предоставления вещественных доказательств по «факту неисполнения обязательств», но при этом могут использоваться и в отношении гарантий с иными платежными механизмами, в рамках которых фактические документальные доказательства являются обязательными.

Общие принципы и правовые основы

Документарные условия сведены к тому, что банки проверяют только документы, но не занимаются проверкой иного рода фактов или иного рода расследований. Правила предназначены, прежде всего, как для международного, внешнеторгового оборота, так и для внутреннего использования. Если же говорить о том, что названные Правила далеко не исчерпывающи, то, как пример, следует привести отсутствия регулирования ими вопросов мошенничества.

В связи с принятием новых Правил время перехода с URDG №458 будет достаточно растянуто во времени. Было принято следующее решение: если в гарантии, выданной после 1 июля 2010 г. нет прямого указания на подчинение 458 Правилам, используются URDG № 758 по умолчанию.

Кроме того, новые правила характеризуются большей содержательностью, поскольку в старом издании отсутствовал целый ряд важных моментов, среди которых: авизование гарантий, изменения, критерии проверки документов, частичные требования или требования на неполную сумму, а также перевод гарантий, отрывочность и нечеткость норм в отношении контр-гарантий.

Общие принципы и правовые основы

Сегодня новые №758 URDG распространяются не только на гарантии, но и на контргарантии.

Инновационный характер новых Правил связан с эволюцией рыночной практики, призванных сократить количество споров по гарантиям.

Среди прочих, следует упомянуть новое правило касательно валюты платежа, а также новый механизм прекращения гарантий без даты истечения срока (и без указания события, определяющего такое истечение), благодаря чему можно ожидать сокращение числа бессрочных гарантий, осложняющих жизнь как аппликантами, так и банкам, которые вынуждены увеличивать минимальный уровень капитала.

Следует помнить, что основной принцип гарантии по первому требованию по МТП URDG: Вначале плати, потом разбирайся!