Международное право. Общая часть_Лукашук 2005

Институт дипломатической защиты издавна известен международному праву. Он был единственным средством защиты физических и юридических лиц в международных отношениях. Особое значение этот институт приобрел в условиях глобализации, когда происходит массовое перемещение людей через государственные границы, растет число граждан одного государства, находящихся на территории другого. Особое значение этот институт имеет для России, большое число граждан которой оказалось за рубежом.

В новых условиях происходят ощутимые перемены в институте дипломатической защиты, изменения произошли в самой концепции. Как известно, для международного права прошлого человек не существовал. Поэтому суды обосновывали дипломатическую защиту тем, что она представляет собой защиту государством собственных прав <*>. Эта концепция изменилась в последние годы. В решении по делу братьев ЛеГранд 2001 г. Международный Суд ООН определил, что Венская конвенция о консульских сношениях создает права для индивидов. Государство может взять на себя дело одного из своих граждан и начать международный судебный процесс в интересах этого гражданина <**>. Из этого следует, что государство может, представляя интересы своего гражданина, защищать их в международном суде, что рассматривается как один из видов дипломатической защиты.

--------------------------------

<*> "Беря на себя дело одного из своих подданных и предпринимая дипломатические меры... в его интересах, государство на самом деле отстаивает собственные права..." // PCIJ.

1924. Ser. A. N 2. P. 12.

<**> См.: ICJ. Reports. 2001. Para. 42.

Институт дипломатической защиты закреплен в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. (ст. 3) и Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. (ст. 5). В

первой из них говорится, что функции дипломатического представительства состоят, в

частности, "в защите в государстве пребывания интересов аккредитующего государства и его граждан В ПРЕДЕЛАХ, ДОПУСКАЕМЫХ МЕЖДУНАРОДНЫМ ПРАВОМ" (выделено мной. - И.Л.).

Рассматриваемый институт известен и государственному праву. В Конституции России говорится: "Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами" (ч. 2 ст. 61).

Положение о Посольстве РФ, утвержденное Указом Президента РФ от 28 октября 1996

г., в качестве одной из функций посольства указывает: "защита в государстве пребывания прав и интересов граждан и юридических лиц Российской Федерации С УЧЕТОМ

391

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ГОСУДАРСТВА ПРЕБЫВАНИЯ" (выделено мной. - И.Л.) <*>.

Сопоставление этого положения с приведенным положением Венской конвенции показывает,

что дипломатическая защита осуществляется в соответствии с международным правом, но при этом учитывается и внутреннее право государства пребывания. Кроме того,

осуществление защиты регулируется и внутренним правом осуществляющего ее государства.

--------------------------------

<*> Отметим типичную для отечественных юристов ошибку. Все внутреннее право они сводят к законодательству. Между тем в зарубежных странах существуют также обычное право, прецеденты.

Истории известны многочисленные случаи злоупотребления дипломатической защитой со стороны крупных государств. В результате государства - жертвы подобных злоупотреблений стремились ввести определенные ограничения дипломатической защиты.

Латиноамериканские государства выдвинули с этой целью ряд доктрин, таких как доктрина Кальво.

В последнее время, ссылаясь на утверждение международной защиты прав человека,

высказывают мнение, будто институт дипломатической защиты устарел. Особенно распространено это мнение среди латиноамериканских юристов. Представляется, что подобное мнение явно переоценивает реальные возможности международной защиты прав человека. Дипломатическая защита сохраняет свое значение. При обсуждении этого вопроса на Генеральной Ассамблее ООН было высказано общее мнение, что "дипломатическая защита будет, несмотря на все более широкие усилия международного сообщества по защите прав человека, оставаться наиболее важным средством защиты прав иностранцев". А для того чтобы избежать злоупотреблений, право на дипломатическую защиту должно быть регламентировано <*>. Учитывая это, Генеральная Ассамблея ООН включила соответствующую тему в программу работы Комиссии международного права.

--------------------------------

<*> Док. ООН. A/CN. 4/513. 2001. February 15. P. 40.

Право на дипломатическую защиту всегда рассматривалось как дискреционное право государства: государство по своему усмотрению решает вопрос об оказании защиты в конкретном случае. Это положение подтверждено Международным Судом ООН в решении по делу компании "Барселона Тракшн": "Государство должно рассматриваться в качестве единоличного судьи, решающего вопрос о необходимости предоставления защиты и ее

392

объеме, а также ее прекращении" <*>. Как видим, за гражданином право на защиту не признается.

--------------------------------

<*> ICJ. Reports. 1970. P. 44.

Вместе с тем, как уже упоминалось, во внутреннем праве государств наблюдается тенденция к признанию за гражданином права на дипломатическую защиту и обязанности государства ее оказывать. Представляется, что, как правильно отмечает С.В. Черниченко, "следует различать дипломатическую защиту как институт внутригосударственного права и институт международного права" <*>. Наличие права гражданина на защиту и соответствующей обязанности государства определяется внутренним правом. Из международного права вытекает право государства в отношении других государств на осуществление защиты по своему усмотрению, т.е. дискреционно.

--------------------------------

<*> Международное право / Отв. ред. В.И. Кузнецов. М., 2001. С. 218.

Сказанное не исключает возможности в будущем признания и международным правом права гражданина на дипломатическую защиту. Сейчас тематика прав человека в международном праве не настолько развита, чтобы можно было считать обоснованной кодификацию права физического лица на дипломатическую защиту.

Условия оказания дипломатической защиты таковы:

-на территории государства причинен существенный ущерб законным интересам гражданина иностранного государства. Такой ущерб может быть причинен действиями органов самого государства либо частных лиц. В последнем случае право на защиту возникает, если местное государство не предприняло необходимых мер по восстановлению нарушенных прав;

-ущерб причинен противоправными действиями. Возникает вопрос: какое право имеется в виду - внутреннее или международное? В международной практике, включая судебную, высказывается мнение, что речь идет о действиях, противоречащих международному праву <*>. Имеется в виду как обычное, так и договорное право. При этом следует учитывать, что грубое нарушение прав иностранцев, предусмотренных внутренним законом, является нарушением и международного права;

--------------------------------

393

<*> См., напр.: решение Постоянной палаты международного правосудия по делу Мавроматиса // PCIJ. 1924. Ser. A. N 2. P. 12.

- иностранец предварительно использовал все доступные ему юридические средства защиты прав в соответствии с законами страны пребывания, включая судебные (правило исчерпания местных средств), исключение составляют случаи, когда очевидно, что использование местного права будет безрезультатным. Приведенное правило призвано обеспечить уважение местного правопорядка и воспрепятствовать созданию привилегированного режима для иностранцев.

Новым моментом в развитии института дипломатической защиты явилось признание права на ее осуществление за международными организациями (ООН). Право ООН на дипломатическую защиту было обосновано Международным Судом ООН в Консультативном заключении о возмещении ущерба, понесенного на службе ООН. Суд определил, что Организация должна гарантировать своим агентам соответствующую защиту, с тем чтобы

"обеспечить эффективное и независимое осуществление их миссии, а также предоставить агентам действенную поддержку". Организация вправе предъявить претензию даже государству, гражданином которого агент является <*>. Как видим, по своим целям и характеру дипломатическая защита со стороны международной организации обладает немалой спецификой.

--------------------------------

<*> См.: ICJ. Reports. 1949. P. 184 - 185.

2. Круг лиц, на которых распространяется дипломатическая защита

Граждане государства являются основной категорией физических и юридических лиц,

на которых распространяется дипломатическая защита. В Положении о Министерстве иностранных дел РФ 1995 г. в числе основных задач указано: "защита прав и интересов граждан и юридических лиц Российской Федерации за рубежом" (п. 4).

В условиях глобализации защита прав и интересов юридических лиц приобрела особое значение. Крупные компании зачастую добиваются от принимающего их государства принятия особых условий о защите капиталовложений. Между государствами регулярно заключаются соглашения о взаимной защите капиталовложений. В такого рода Соглашении между Россией и Индией 1994 г. предусмотрено создание благоприятных условий для капиталовложений и обеспечение их полной защиты и безопасности (ст. ст. 2 и 3).

394

Универсальная Конвенция об урегулировании инвестиционных споров 1965 г. дает возможность компаниям возбуждать дела против государства в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров.

Получает распространение практика суброгации, под которой понимается восприятие государством претензий своих граждан к иностранному государству. В конце 2000 г. в США был принят закон, предусматривающий выплату пострадавшим гражданам компенсации из фондов США <*>. Соответственно, предусмотрена суброгация прав пострадавших правительству США. В результате компании получают надежную гарантию своих зарубежных инвестиций, что служит важным фактором стимулирования их инвестиционной деятельности. А их права переходят к государству, которое обладает более широкими возможностями для их защиты.

--------------------------------

<*> Victims of Trafficking and Violence Protection Act.

Учитывая специфику дипломатической защиты юридических лиц и ее значение,

Генеральная Ассамблея ООН в 2001 г. решила, что она заслуживает самостоятельного рассмотрения в Комиссии международного права ООН.

Многогражданство не исключает дипломатической защиты, но порождает значительную специфику. Гаагская конвенция 1930 г., регулирующая некоторые вопросы, связанные с коллизией законов о гражданстве, закрепила следующую норму обычного права: "Государство не может предоставлять дипломатическую защиту одному из своих граждан против государства, гражданством которого такое лицо также обладает" (ст. 4). Однако это не исключает возможности оказания помощи со стороны государства, гражданством которого лицо также обладает. Исключения из общего правила могут иметь место лишь в экстраординарных случаях.

Показательна в этом плане история российской гражданки, актрисы Н.В. Захаровой,

которая обладает также французским гражданством. После расторжения ее брака с французским гражданином парижский суд в 1998 г. принял решение о помещении их дочери Маши в детский приют. Столь необоснованное решение вызвало демарши посольства РФ во Франции и МИД РФ, Председателя Правительства РФ и Президента РФ, которые не дали результата. Французские власти ссылались на независимость суда. Между тем государство несет международно-правовую ответственность за деятельность всех своих органов, включая судебные. Как видим, в данном случае помощь, оказанная российской гражданке, была весьма близка к дипломатической защите.

395

Сложные проблемы возникают тогда, когда лицо, обладающее двумя и более гражданствами, находится на территории третьего государства, т.е. такого, гражданством которого оно не обладает. В таком случае третье государство устанавливает, какое из имеющихся гражданств является эффективным. Именно оно и будет приниматься во внимание. В Гаагской конвенции 1930 г. сказано: "В пределах третьего государства лицо,

имеющее более одного гражданства, пользуется таким режимом, как если бы оно имело только одно гражданство". Признаваться должно гражданство государства, в котором лицо либо постоянно, либо преимущественно проживает, или гражданство государства, с которым оно более тесно связано (ст. 5). Эти положения нашли подтверждение и в практике Международного Суда ООН, например в решении по делу Ноттебома <*>.

--------------------------------

<*> См.: ICJ. Reports. 1955. P. 23.

Решение третьего государства может быть недостаточно обоснованным. Несогласное с ним государство, гражданством которого лицо также обладает, вправе оспаривать подобное решение, добиваться признания своего права на дипломатическую защиту <*>.

--------------------------------

<*> При обсуждении этого вопроса в Шестом комитете Генеральной Ассамблеи ООН в

2000 г. ряд представителей высказали мнение, что в соответствии с практикой государств лицо, обладающее несколькими гражданствами, может рассматриваться как гражданин любого из государств своего гражданства. Поэтому оба государства имеют право предъявлять нанесшему ущерб государству претензии от его имени, а третье государство не вправе отдавать предпочтение одному из них в ущерб другому (Док. ООН. A/CN. 4/513. 2001.

Feb. 15. P. 46, 48).

Лица без гражданства не пользуются дипломатической защитой. В международной судебной практике, особенно в прошлом, не раз высказывалось мнение, согласно которому государство "не совершает международного правонарушения, причиняя вред лицу, не обладающему гражданством, и соответственно ни одно государство не вправе вмешиваться или ходатайствовать о нем..." <*>.

--------------------------------

<*> Решение международного арбитража 1931 г. по делу компании "Диксон" // RIAA.

1931. Vol. 4. P. 678.

396

Это положение свидетельствует о явно недостаточной защищенности апатридов, не отвечающей современным принципам защиты прав человека. Предложения изменить такое положение высказывались неоднократно. В резолюции Института международного права

1965 г. говорилось о возможности выдвижения международной претензии, когда физическое лицо, которому причинен ущерб, является гражданином этого государства или лицом,

которое государство, согласно международному праву, вправе причислить к своему собственному населению для целей дипломатической защиты <*>. Из этого видно, что в целях дипломатической защиты предлагается приравнять апатридов к гражданам.

--------------------------------

<*> Resolutions de l'Institute de Droit International, 1955 - 1991. P., 1992. P. 56. Art. 3.

Эта идея прокладывает себе путь и в позитивное право, правда, пока только на европейском уровне. Европейская конвенция о консульских функциях 1967 г.

предусматривает: "Консульское должностное лицо государства, в котором апатрид имеет обычное место жительства, может защищать его... при условии, что соответствующее лицо не является бывшим гражданином принимающего государства".

Учитывая отмеченную тенденцию, Комиссия международного права ООН приняла проект статьи, предусматривающей, что государство может осуществлять дипломатическую защиту потерпевшего лица, которое не имеет гражданства, "если такое лицо обычно на законных основаниях проживает в государстве, выдвинувшем претензию" (ст. 8). При обсуждении этой статьи в Шестом комитете Генеральной Ассамблеи ООН мнения разделились. Противники ее принятия ссылались на то, что ни в обычном, ни в конвенционном праве такой нормы нет. Сторонники утверждали, что подход Комиссии согласуется с развитием нормативной базы в области прав человека.

Беженцы. Возможность дипломатической защиты беженцев не предусмотрена международным правом, что подтверждается и Конвенцией о статусе беженцев 1951 г.

Комиссия международного права ООН предложила распространить защиту и на беженцев.

При обсуждении этого вопроса в рамках Генеральной Ассамблеи ООН большинство представителей высказались против, заявив, что речь должна идти о функциональной концепции, согласно которой защита беженцев осуществляется Управлением Верховного комиссара ООН по делам беженцев. Вместе с тем немалое число представителей сочли, что подход Комиссии согласуется с развитием нормативной базы в области прав человека.

Соотечественники - выходцы из другого государства, которые этнически, культурно и в иных отношениях связаны со страной происхождения. Проблема соотечественников имеет

397

особое значение для России. Миллионы российских соотечественников оказались в иностранных государствах. Российское государство придает серьезное значение решению этой проблемы <*>. Выступая на Конгрессе соотечественников в октябре 2001 г., Президент РФ В.В. Путин заявил, что помочь соотечественникам "отстоять свои общечеловеческие права - задача государственная". За такие права органы государственной власти "должны бороться последовательно, квалифицированно, грамотно, настойчиво и твердо" <**>.

--------------------------------

<*> В 1999 г. принят Федеральный закон "О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом" (СЗ РФ. 1999. N 22. Ст. 2670).

<**> ДВ. 2001. N 11. С. 89.

Учитывая сказанное, пришлось предложить Комиссии международного права ООН рассмотреть вопрос о защите прав отмеченной категории лиц. Предложение пока не было принято. Позитивное международное право не распространяет дипломатическую защиту на соотечественников. Ее предоставление зависит от статуса конкретного лица, относящегося к этой категории, от того, является ли оно гражданином, апатридом или бипатридом.

Все это, однако, не означает полного отсутствия возможностей защиты прав соотечественников. Допустимы неофициальные и полуофициальные дипломатические предоставления. Серьезные нарушения прав соотечественников могут рассматриваться как недружественные, дискриминационные меры. В таких случаях допустимы официальные протесты и применение реторсий.

В случае серьезного и массового нарушения прав соотечественников возникает ответственность государства их пребывания за нарушение международных норм о правах человека. Такие нормы являются императивными. При их нарушении возникает ответственность в отношении всех государств. Каждое из них вправе требовать прекращения правонарушений. Более широкими правами обладает государство, интересы которого затронуты особо. Таким государством является то, выходцы из которого стали жертвами правонарушения. Оно вправе принимать в отношении государства-правонарушителя даже контрмеры в соответствии с правом международной ответственности.

3. Формы дипломатической защиты

398

Вбольшинстве случаев дипломатическая защита осуществляется дипломатическими представителями и консульскими учреждениями. В исключительных случаях в действие вступает ведомство иностранных дел и даже правительство.

Впрактике государств выделяют в качестве особой формы консульскую защиту, а

точнее, консульскую помощь. При рассмотрении дела братьев ЛеГранд в Международном Суде ООН представители США заявили, что "право государства предоставлять консульскую помощь своим гражданам, арестованным в другой стране, и право государства поддерживать претензии его граждан путем дипломатической защиты юридически являются различными понятиями" <*>. Основное различие видится в том, что консульская помощь может оказываться гражданину немедленно, например в случае его ареста. Для ее оказания не требуется исчерпания местных средств.

--------------------------------

<*> ICJ. Reports. 2001. Para. 76.

Дипломатическая защита должна осуществляться в соответствии с нормами международного права и с учетом местного права. В этих целях используются представления,

протесты, переговоры и международная судебная процедура. Последнее положение было четко сформулировано уже Постоянной палатой международного правосудия в упоминавшемся решении по делу Мавроматиса. В ходе процесса "ЛеГранд" Германия утверждала, что дело возбуждено ею "в порядке дипломатической защиты от имени" своих граждан. Суд признал эту позицию <*>.

--------------------------------

<*> Ibid. Paras. 38, 42.

Таким образом, дипломатическая защита ограничивается чисто дипломатическими мерами. Она предполагает инициирование процесса, призванного мирно разрешить спор в целях защиты личных и имущественных прав граждан, которым был причинен ущерб на территории иностранного государства. Поэтому защита не должна включать мер принуждения, даже таких как прекращение экономических или дипломатических отношений.

Любые контрмеры допустимы лишь в случае наступления ответственности государства за международно-противоправное деяние. Эти случаи рассматриваются как чрезвычайные.

В таком смысле надо понимать следующее положение Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию": "В случае, если на территории иностранного государства возникает чрезвычайная ситуация, Российская

399

Федерация гарантирует принятие дипломатических, экономических и иных предусмотренных международным правом мер по обеспечению безопасности граждан Российской Федерации,

пребывающих на территории этого иностранного государства" (ст. 5) <*>.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1996. N 34. Ст. 4029; 1998. N 30. Ст. 3606; 1999. N 26. Ст. 3175.

Особое значение имеет проблема применения вооруженной силы для защиты своих граждан. Как известно, крупные державы довольно часто применяли вооруженную силу под предлогом защиты своих граждан. Особенно богата в этом плане практика США. При обосновании своей интервенции в Гренаде в 1983 г. США заявили, что "главной целью была защита граждан Соединенных Штатов в Гренаде" <*>. Это же явилось одним из мотивов интервенции в Панаме в 1989 г.

--------------------------------

<*> AJIL. 1984. N 1. P. 131.

Возникает вопрос: как же быть в тех случаях, когда жизни и здоровью многих граждан,

находящихся на территории другого государства, угрожает реальная опасность?

Специальный докладчик Комиссии международного права ООН попытался дать ответ на этот вопрос в рамках института дипломатической защиты. Он предложил проект статьи, в которой говорилось: "Угроза силой или ее применение запрещены как средство дипломатической защиты, за исключением случаев спасения граждан, если...". Далее излагались условия,

оправдывающие применение силы <*>.

--------------------------------

<*> Этими условиями были следующие: а) оказывающее защиту государство оказалось не в состоянии обеспечить безопасность своих граждан мирными средствами; б)

причинившее ущерб государство не желает или не может обеспечить безопасность граждан оказывающего защиту государства; в) граждане оказывающего защиту государства находятся в непосредственной опасности; г) применение силы является соразмерным с учетом ситуации; д) применение силы прекращается и оказывающее защиту государство выводит свои силы, как только граждане спасены.

При обсуждении этой статьи на Генеральной Ассамблее ООН участники обоснованно сочли, что дипломатическая защита принципиально несовместима с правом применять силу.

В исключительных случаях и только в соответствии с международным правом применение

400