Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств
.doc3) Платежную, так как он является частью причитающихся платежей.
Практика современной договорной техники, особенно в сфере оборота недвижимости, свидетельствует о тенденции использовать задаток в предварительном договоре. Это особенно характерно для так называемой инвестиционной деятельности в области строительства жилья, в том числе по предварительным договорам на участие в долевом строительстве. По нашему мнению, во многих случаях эта тенденция базируется на стремлении задаткополучателя избежать заключения основного договора, прикрыв его предварительным договором. В этих случаях следует говорить о притворности предварительного договора. Современная доктрина <12> и судебная практика <13> не могут продемонстрировать единого подхода к вопросу о возможности выдачи задатка по предварительному договору. Если стоять на позициях неотъемлемости платежной функции задатка, что следует из его легального определения, то задаток не может быть использован по договору, который не предусматривает денежного обязательства.
--------------------------------
<12> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут.
<13> См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.03.2007 N Ф04-644/2007(32025-А70-17); Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.10.2005 N КГ-А40/9765-05; Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.06.2006 N Ф09-5566/06-С3.
В то же время, исходя из принципа свободы договора, в том числе договора, устанавливающего обеспечительные меры, представляется, что отсутствуют сколько-нибудь серьезные препятствия для установления обеспечения исполнения такой обязанности, как заключение основного договора в будущем. Неисполнение этой обязанности может повлечь возникновение убытков у другой стороны, возмещение которых и может быть обеспечено каким-либо способом обеспечения, в том числе и не предусмотренным законом, однако задатком такое обеспечение, строго говоря, признать нельзя.
"Титульные" обеспечительные средства
В последнее время наблюдается тенденция расширения использования "титульных" непосессорных обеспечительных средств, существо которых сводится к использованию для целей обеспечения того или иного правового титула (права требования, вещного права), что выражается либо в обеспечительной передаче, либо, наоборот, в удержании правового титула. Российская кодификация может служить примером фрагментарного восприятия отдельных пока еще недостаточно развитых законодательно и доктринально правовых конструкций подобного рода.
Примером могут выступать: 1) сохранение права собственности за продавцом (ст. 491 ГК), что представляет собой достаточно хорошо известное иностранным правопорядкам обеспечительное средство - удержание правового титула (retention of title) <14>; 2) обеспечительная уступка права (требования) (ст. 824 ГК) <15>.
--------------------------------
<14> Подробнее см.: Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007.
<15> Подробнее см.: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 319 - 329.
Практика восприятия оборотом данных обеспечительных мер пока весьма незначительна, что объясняется целым рядом причин (новизна и неполнота законодательного регулирования, отсутствие доктринальной проработки, негативное отношение судебной практики, отсутствие достаточной добросовестности участников оборота и др.). Представляется необходимым расширение видового разнообразия таких обеспечительных средств, их более глубокое изучение наукой и практикой, детализация правового регулирования.
Способы обеспечения, не предусмотренные законом
Современная договорная техника не может свидетельствовать о создании участниками гражданского оборота на основе принципа свободы договора, реализованного в институте обеспечительных мер, широкого спектра не предусмотренных законом способов обеспечения, которые оказались поддержанными доктриной и судебной практикой. Здесь можно привести, пожалуй, только один пример.
Гарантийный депозит. Такой способ обеспечения представляет собой внесение в обеспечительных целях определенной суммы самому кредитору или чаще третьему лицу с условием, что в случае неисполнения обязательства должником соответствующие суммы пойдут на удовлетворение требований кредиторов <16>.
--------------------------------
<16> Гражданское право. Часть I: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 506 - 507.
При рассмотрении одного из дел арбитражный суд указал, что способ обеспечения обязательств, названный сторонами "гарантийный депозит", является широко распространенным в деловом обороте <17>.
--------------------------------
<17> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.03.1999 N А56-20181/98.
Обеспечительная передача права собственности или обеспечительные сделки РЕПО. Данный обеспечительный механизм заключается в том, что в целях обеспечения должник передает право собственности кредитору. При надлежащем исполнении обязательства право собственности подлежит возврату, а при неисполнении или ненадлежащем исполнении остается у кредитора, который, являясь собственником, может получить удовлетворение из стоимости вещи. Юридическое оформление данного отношения может быть различным и нередко принимает форму так называемых сделок РЕПО. Такая сделка по внешним признакам представляет соединение двух сделок купли-продажи. Первая сделка предусматривает как бы приобретение имущества у должника, а вторая, наоборот - обратный выкуп должником вещи у кредитора, но по более высокой цене, в чем заключается элемент кредитования, а в передаче титула скрывается обеспечение. При этом обычно такие договоры устанавливают право кредитора в одностороннем порядке расторгнуть договор с прекращением всех обязательств по нему в случае, если выкупная цена по второй сделке не будет уплачена должником в предусмотренный договором срок. Юридическая квалификация таких сделок различна и может обнаружить три возможных подхода.
Согласно первому подходу данные сделки рассматриваются как два договора купли-продажи, а некоторая их взаимообусловленность не рассматривается в качестве имеющей юридическое значение. Второй подход заключается в признании сделки РЕПО ничтожной, как прикрывающей подразумеваемые заемное и залоговое отношения. Третий подход может базироваться на признании обеспечительного характера сделки. Адаптация в российской системе именно третьего варианта представляется нам наиболее целесообразной.
При этом, полагаем, важно установить такой подход к данной конструкции, который обязывал бы кредитора возвратить в соответствующих случаях должнику разницу между стоимостью не выкупленной должником вещи и размером его долга.